Дробление бизнеса в 2023 году - от блогеров до заводов.

Реальное количество проверок по дроблению бизнеса сложно посчитать: судебная практика показывает только незначительную часть споров. Исходя из нашего личного опыта и опыта наших коллег, можно утверждать, что в 2022-2023 годах количество предпроверочных анализов и ВНП по дроблению бизнеса исчисляются сотнями. Известными становятся немногие споры: «дело блогеров», «дело Зенден» - широко освещаются в СМИ. Большинство дел до судов не доходят – недоимки добровольно погашаются.

Опасное заблуждение – мнение о том, что риски назначения ВНП по дроблению бизнеса это удел среднего и крупного бизнеса. Судебная практика и наш опыт показывает обратное: больше всего проверяют малый бизнес – он к проверкам не готов вообще. И все же положительная судебная практика по делам о дроблении бизнеса в 2023 году есть, и она ценна не конкретными кейсами (особенно с учетом отсутствия прецедентного права), а общей логикой разделения дробления от структурирования.

Суды в 2023 году соглашаются, что структурирование бизнеса от дробления отличают.

1. Деловая цель.

Как бы это не банально звучало, но это главное в структурировании группы компаний.

• Снижение корпоративного риска, экономическая устойчивость малых форм бизнеса[1] (на наш взгляд – сам по себе очень «воздушный» аргумент).
• Заинтересованность в быстрых продажах продукции, которая имеет очень маленький срок годности (при этом надо быть готовым к вопросу о том, почему оптовик сам не развивал розницу)[2].
• Общество организовано, в связи с ростом числа заявок, увеличения бизнеса, и как следствие увеличения количества автомобилей и сотрудников. ИП постепенно снижал деловую активность, в связи с чем сдал в аренду автомобили ООО, а в последующем совсем их продал. Оставшись без автомобилей ИП, в исключительных случаях принимал заявки от клиентов, с которыми были установлены доверительные отношения. Аргумент о переходном периоде (сворачивали деятельность одной компании, начинали в другой) – может быть одним из основных.
• Деловой целью заключения договоров с подрядчиками было отсутствие у налогоплательщика штатных сотрудников необходимых профессий для выполнения работ (услуг)[3].
• Создание и деятельность взаимозависимых ООО обусловлено реальными деловыми целями направлено на получение прибыли от предпринимательской деятельности, а именно приобретение действующего бизнеса в другом административно-территориальном образовании[4]. Очень интересный и недооцененный аргумент в налоговых спорах и вообще структурировании: можно не создавать организации, а покупать их, уже применяющих УСН. Требует детальной проработки (для чего купили, на каких условиях и т.д.).

2. Отсутствие налоговой выгоды.

Может ли вообще быть так, что дробление есть, а налоговой выгоды нет? Если исключить очевидные случаи, например, когда совокупная выручка (численность работников) нескольких упрощенцев не превышает лимиты для применения УСН или упрощенец несет большие расходы с НДС (при покупке активов), которые при переходе на ОСН позволили бы вообще предъявить НДС к возмещению – налагая выгода есть всегда.

Для доказывания отсутствия выгоды, когда она есть, требуется творческий подход и использование аргумента в совокупности с деловыми целями, признаками самостоятельности и неподконтрольности участников группы компаний, а также акцентирования внимания на реальность как внутригрупповых, так и внешних сделок.

Например, в решении АС города Москвы от 11.04.2023 по делу А40-74675/22-116-1256 суд согласился с налогоплательщиком: заключение внутригрупповых договоров купли-продажи привело к увеличению налоговой базы, тем самым сумма, поступившая в бюджет, от деятельности обществ, была выше, чем если бы данные общества не взаимодействовали между собой.

Аналогичная позиция указана и в решении Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2023 по делу А40-187829/22-116-3257: существовавшие взаимоотношения никак не оказали влияния на условия и экономические результаты деятельности участников отношений, в том числе на их налоговые обязательства, которые не уменьшились, а только увеличились при расширении хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Используя подобные аргументы, следует подтверждать их объективными расчетами. И здесь есть над чем подумать.

3. Финансовая самостоятельность.

Очень обширный блок вопросов, при оценке которого следует обратить внимание на следующее:

• Беспроцентные займы покупателей поставщику, длящиеся задолженности необусловленные договорными условиями и фактическими обстоятельствами (например, денег не было, и налогоплательщик вообще всем задолжал и спорным и неспорным контрагентам) – очевидный признак дробления, который очень легко выявить.
• Покупка оборудования, запчастей, топлива и т.д. на НДС-ную компанию (для получения вычетов по НДС) с последующей безвозмездной передачей упрощенцам не имеет объяснения, при этом вероятность выявления проверяющими – достаточно высокая.
• Низкая наценка «для своих» - очевидный признак перемещения центра прибыли на упрощенцев. В рамках защиты можно акцентировать внимание на отсутствие системности признака: есть номенклатура, которая для «своих» вообще дороже; для невзаимозависмых покупателей наценка тоже «гуляет». Также размер наценки - соблюдение условий договоров поставки (например, в части объема, номенклатуры, условий оплаты). Все нужно подтверждать документами и расчетами.
• Финансовая самостоятельность – это в том числе способность спорным контрагентам нести расходы без прямого указания центрального аппарата группы компаний в виде финансового директора, казначейства и бухгалтерии. Контроль денег – всегда болезненный вопрос. Но общая бухгалтерия, которая делает платежи за 10 компаний с одного IP-адреса, при том, что руководители организаций видели Клиент-банк только во сне – плохая идея. Тактикой защиты может быть не пускать свидетелей на допросы, даже с представителями, во избежании спорных показаний, но уклонение от допросов спорными участниками группы компаний – ошибочное решение.

4. Наличие собственных материальных и трудовых ресурсов.

Оценивая возможность использования этого аргумента всегда следует обращать внимание не только на то, что у организации или ИП вообще есть материальные и трудовые ресурсы, но и откуда они появились. Миграция сотрудников, безвозмездная передача или использование активов между участниками группы компаний – очевидный признак дробления. Логика простая: цель бизнеса – извлечение прибыли (ст. 2 ГК РФ), соответственно никто никому действуя в своих интересах ничего бесплатно не отдаст: ни станок, ни работника.

Чаще всего проблема передачи активов встречается как эхо отмены ЕНВД: торговая компания распадается на несколько организаций и ИП, которым «по наследству» достаются активы и сотрудники.

Поэтому за аргументом о наличии ресурсов часто следует иной – корпоративная история.

5. Корпоративная история.

Создание группы компаний – процесс: у кого-то это стартап, у кого-то покупка бизнеса, у кого-то – результат раздела бизнеса с компаньонами. Следовательно, отсутствие налоговой цели может подтверждаться самой историей развития бизнеса. Например:

• Все проверяемые юридические лица созданы в разное время, задолго до того, как совокупный доход обществ стал превышать допустимое значение величины доходов.
• ГК начала свою деятельность задолго до государственной регистрации налогоплательщика, у этой группы компаний были совершенно иные бенефициарные владельцы, никак не аффилированные к налогоплательщику, на момент заключения договоров с ООО все ИП уже вели собственную деятельность[5].
• ООО поглощало торговые точки некоторых ИП путем приобретения нежилых помещений и заключения договоров аренды. Поглощенные ИП как предприниматели, прекращали свою деятельность и переходили работать в ООО (интересный пример, подтверждающий, что катализатором ВНП может быть не само дробление, а уход от него путем консолидации группы компаний).
• ИП вел деятельность до регистрации ООО[6].

Переоценивать аргумент не стоит, особенно в ситуации, когда проверяемый налогоплательщик – «наследник» ранее ликвидированной организации, которая осуществляла деятельность до спорных участников группы компаний. Таким образом, корпоративная история может быть как аргументом в пользу налогоплательщика, так и против. При этом готовится к тому, что налоговики будут копаться в делах, давно минувших, несмотря на глубину ВНП 3 года, надо обязательно.

6. Уникальность или разные виды деятельности.

Хороший аргумент, который можно использовать не всегда: сетевая торговля, ресторанные сети под одним товарным знаком, не имеют уникальности. Но это можно объяснить договором коммерческой концессии, лицензионным договором и даже агентским. Не стоит списывать аргумент и о территориальной обособленности[7].

• Общества раздельно закупали и реализовывали товар, который отличался в зависимости от концепции магазина.
• Все общества имеют разную концепцию, разный дизайн и ремонт.
• Осуществление разных видов предпринимательской деятельности: розничная торговля, производство и оптовая торговля, транспортные услуги[8]. Это сложный аргумент: если в группе компаний есть производитель, торговый дом и розница, очевидно они осуществляют разные виды деятельности. Но если движение товара выглядит следующим образом: производство – взаимозависимый оптовик – взаимозависимая розница, то можно говорить о едином процессе деятельности организаций. При этом выгодоприобретателем может быть как оптовик, так и производитель.

Конечно, это не исчерпывающий перечень аргументов в свою защиту, в спорах о делах дроблении бизнеса нет шаблонов (и это очень хорошо показывает судебная практика), но в качестве базовых аргументов для структурирования бизнеса – можно использовать.

Что касается блогеров… И для них есть решения, но об этом в отдельной статье.

Если Вам требуется квалифицированная оценка налоговых рисков как отдельных сделок, так и всей структуры группы компаний, нивелирования выявленных рисков или разработка законных способов налоговой оптимизации, эксперты Комплаенс Решения готовы оказать качественную юридическую помощь.

Записаться на консультацию можно по телефону 8-800-500-21-36 или оставить заявку на почте info@taxprof.pro.

[1] Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023 по делу А40-74675/22-116-1256

[2] Постановление 1 ААС от 13.12.2022 по делу А11-15678/2019

[3] Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.05.2023 по делу № А60-68656/2022

[4] Решение Арбитражного суда Пермского края от 02.02.2023 по делу № А50-22301/2022

[5] Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2023 по делу А40-187829/22-116-3257

[6] Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.03.2023 по делу № А65-34164/2022

[7] Постановление АС Уральского округа от 29.08.2022 по делу А60-39347/2021

[8] Решение Арбитражного суда Пермского края от 02.02.2023 по делу № А50-22301/2022