Налоговые риски при создании компаний-дублеров

26 июня 2023

В определенный период времени может возникнуть необходимость перевести бизнес со старой организации на новую. Такое «отзеркаливание» часто приводит к налоговым рискам, в том числе неочевидным.

Способы нивелирования таких рисков во многом зависят от причин, по которым вообще потребовалось создавать компанию-дублер.

1. Причины «отзеркаливания» бизнеса.

Корпоративные (например, нежелание делиться прибылью с соучредителями, невозможность договориться с партнером об управлении или разделе бизнеса и т.д.).
Налоговые (например, создание новой организации при непогашенных доначислениях по проверке старой компании; планируемая ликвидация старой компании для «очистки» от рисков прошлых периодов и т.д.).
Необходимость сокрытия взаимозависимости в том числе исторической (причины могут быть самыми разными: от нежелания делиться супружеской долей при разводе, до поступления на государственную службу).
Административные ограничения (например, административная приостановка деятельности, аннулирование лицензии и т.д.).
Маркетинговые (создание дублера для видимости конкуренции, перезапуск проекта под новым юридическим лицом и т.д.).

2. Способы запуска дублера. Налоговые последствия.

Перевод бизнеса на новую организацию состоит в передаче активов и перезаключении договоров (в том числе трудовых).

При выборе способа передачи активов необходимо учитывать:

Риски оспаривания сделок (по закону «О банкротстве», либо по ГК РФ как ничтожных сделок).
Налоговые последствия (от банальной необходимости уплаты налогов с реализации, до рисков назначения ВНП).

Выбор способа передачи активов и налоговые последствия зависят в том числе от систем налогообложения получающей и передающей сторон:

Способ передачи	Передающая сторона	Получающая сторона	Примечание
Купля-продажа	НДС, налог на прибыль или налог по УСН.	НДС к вычету, расходы или амортизация. Расходы по УСН (если база доходы-расходы).	Стоимость должна быть рыночной, сделка не должна быть безвозмездной (возможна рассрочка, зачеты и т.д.).
Вклад в уставный капитал	НДС восстанавливается с остаточной стоимости. Налоговых последствий по налогу на прибыль, УСН – нет.	НДС, восстановленный передающей стороной, можно принять к вычету, если получающая сторона применяет ОСН. Принять НДС к вычету при применении УСН нельзя. Налог на прибыль и УСН не образуется.	Между передающей и получающей стороной возникает взаимозависимость. Требуются деловые цели и способ выхода материнской компании из дублера (продажа долей, выход из состава участников, ликвидация и т.д.).
Вклад в имущество (пп.3.7 п. 1 ст. 251 НК РФ)	НДС восстанавливается с остаточной стоимости. Налоговых последствий по налогу на прибыль, УСН – нет.	НДС, восстановленный передающей стороной, нельзя принять к вычету. Последствий по налогу на прибыль и УСН нет.	Между передающей и получающей стороной возникает взаимозависимость. Невозможность принять к вычету восстановленный передающей стороной НДС, делает выгодным передачу только самортизированного имущества.
Безвозмездная передача (пп.11 п.1 ст.251 НК РФ)	НДС восстанавливается с остаточной стоимости. Налоговых последствий по налогу на прибыль, УСН – нет.	НДС, восстановленный передающей стороной, нельзя принять к вычету. Последствий по налогу на прибыль и УСН нет.	Между передающей и получающей стороной возникает взаимозависимость. Невозможность принять к вычету восстановленный передающей стороной НДС, делает выгодным передачу только самортизированного имущества. Получающая сторона может применять только ОСН.
Реорганизация	На ОСН последствий нет.	На ОСН последствий нет. При УСН – требуется восстановить НДС.	Способ требует существенных временных затрат. Существует риск назначения ВНП на основании пп.11 ст.89 НК РФ.

Есть и более сложные способы – простое или инвестиционные товарищества, ЗПИФ или вывод активов на физическое лицо с последующей передачей компании-дублеру (как в аренду, так и вкладом в уставный капитал или имущество).

При выборе способа передачи активов путем их реализации целесообразно подумать и над тем, как полученные продавцом средства будут выводиться из организации-продавца.

3. Налоговые риски.

Переходный период при передаче активов и операционной деятельности дублеру, может привести к следующим налоговым рискам:

Дробление бизнеса (если старая и новая организации применяют УСН, одна из организаций применяет УСН, одна из организаций применяет налоговые льготы).
Переквалификация договоров между новой и старой организациями (например, поставки в безвозмездную помощь участника).
Споры о стоимости передачи активов.

Отдельный риск – применение пп.3 п.2 ст.45 НК РФ, который позволяет взыскать недоимку, числящуюся более трех месяцев и образовавшуюся по итогам налоговой проверки.

Любая налоговая проверка заканчивается либо с доначислениями, либо без. Если есть доначисление оно либо погашается (на досудебной или судебной стадии спора), либо – нет. Так как обеспечительные меры фактически останавливают бизнес, собственники стремятся создать дублирующие компании и перевести деятельность на них.

Мы обобщили судебную практику по применению пп.3 п.2 ст.45 НК РФ (ранее – пп.2 п.2 ст.45 НК РФ). Выводы из нее актуальны и для оценки перевода бизнеса в делах о дроблении или использовании спорных контрагентов.

Признак	Реквизиты арбитражного дела
Создание дублера непосредственно до или во время проведения ВНП	Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24.03.2023 по делу А45-35611/2021, постановление 19 ААС от 24.03.2023 по делу А08-4396/2022
Снижение выручки у налогоплательщика с одновременным ростом выручки у дублера	Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24.03.2023 по делу А45-35611/2021, решение АС Рязанской области от 01.03.2023 по делу А54-3763/2022
Миграция персонала	Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24.03.2023 по делу А45-35611/2021, постановление 19 ААС от 24.03.2023 по делу А08-4396/2022, постановление АС Уральского округа от 19.05.2023 по делу А76-14305/2022, постановление АС Уральского округа от 22.06.2023 по делу А71-14793/2021, решение АС г. Москвы от 27.01.2023 по делу А40-81308/2022 (отменено постановлением 9ААС от 09.06.2023 г.)
Миграция контрагентов	Постановление 19 ААС от 24.03.2023 по делу А08-4396/2022, постановление АС Уральского округа от 19.05.2023 по делу А76-14305/2022, постановление АС Уральского округа от 22.06.2023 по делу А71-14793/2021, решение АС г. Москвы от 27.01.2023 по делу А40-81308/2022 (отменено постановлением 9ААС от 09.06.2023 г.)
Номинальность руководителя дублера	Постановление 19 ААС от 24.03.2023 по делу А08-4396/2022
Совпадение адреса осуществления деятельности (адреса регистрации)	Постановление 19 ААС от 24.03.2023 по делу А08-4396/2022
Осуществление одинакового вида деятельности	Постановление 19 ААС от 24.03.2023 по делу А08-4396/2022, постановление АС Уральского округа от 22.06.2023 по делу А71-14793/2021, решение АС г. Москвы от 27.01.2023 по делу А40-81308/2022 (отменено постановлением 9ААС от 09.06.2023 г.)
Передача дублеру ОС	Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24.03.2023 по делу А45-35611/2021, постановление 19 ААС от 24.03.2023 по делу А08-4396/2022, решение АС Курской области от 01.03.2023 по делу А35-6646/2021
Совпадение должностных лиц налогоплательщика и дублера	Постановление АС Уральского округа от 22.06.2023 по делу А71-14793/2021
Аналогичные расходы налогоплательщика и дублера	Постановление АС Уральского округа от 22.06.2023 по делу А71-14793/2021
Взаимозависимость, в том числе установленная судом по налоговому спору	Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24.03.2023 по делу А45-35611/2021, постановление АС Уральского округа от 22.06.2023 по делу А71-14793/2021, решение АС Курской области от 01.03.2023 по делу А35-6646/2021, решение АС Рязанской области от 01.03.2023 по делу А54-3763/2022, постановление АС Уральского округа от 29.05.2020 по делу № А50-21266/2019
Неисполненные обязательства дублера по оплате переданного налогоплательщиком имущества	Постановление АС Уральского округа от 22.06.2023 по делу А71-14793/2021, решение АС Курской области от 01.03.2023 по делу А35-6646/2021
У налогоплательщика и дублера общий сайт	Решение АС Рязанской области от 01.03.2023 по делу А54-3763/2022
Общая кадровая и бухгалтерская службы	Постановление АС Уральского округа от 29.05.2020 по делу № А50-21266/2019
Совпадение IP-адресов у налогоплательщика и дублера	Постановление АС Уральского округа от 21.06.2021 по делу № А50-24004/2020, постановление АС Уральского округа от 29.05.2020 по делу № А50-21266/2019
Дублер до проверки старой организации деятельности не осуществлял	Постановление АС Уральского округа от 22.06.2023 по делу А71-14793/2021, решение АС г. Москвы от 27.01.2023 по делу А40-81308/2022 (отменено постановлением 9ААС от 09.06.2023 г.)

Как видно из таблицы, основная проблема при сокрытии дублирования бизнеса – передача основных средств и переход сотрудников, а также недостаток времени для обоснования появления дублера. Поэтому дублер должен быть создан и подготовлен для работы до возникновения налоговых рисков основной компании, а не после получения решения о проведении ВНП.

Если Вам требуется квалифицированная оценка налоговых рисков как отдельных сделок, так и всей структуры группы компаний, нивелирования выявленных рисков или разработка законных способов налоговой оптимизации, эксперты Комплаенс Решения готовы оказать качественную юридическую помощь.

Также сопровождаем налоговые проверки на любой стадии.

Записаться на консультацию можно на нашем сайте, по телефону 8-800-500-21-36 или оставить заявку на почте info@taxprof.pro.