Семь распространенных ошибок при создании личного фонда.

Эпизодически нам попадаются чужие уставы и условия управления личными фондами. Иногда для экспертизы, иногда при решении каких-то других задач доверителя. И вот самые распространенные ошибки, которые мы встречаем.

Для начала надо понимать, что законодательство предоставляет учредителю личного фонда очень широкие возможности по определению его структуры и порядка управления.

Обязателен единоличный исполнительный орган (директор, управляющий). При этом учредитель личного фонда не может быть его директором. Но могут создаваться высший коллегиальный орган, попечительский совет, надзорный орган (его нередко называют протектором) и другие органы с различной компетенцией.

Например, директор может заниматься текущей деятельностью фонда, совет – принимать решения по наиболее важным вопросам, а протектор – контролировать их деятельность, согласовывать сделки или прекращать полномочия недобросовестного директора.

Сам учредитель не становится органом управления только в силу своего статуса. Но он может входить в предусмотренные законом коллегиальные органы, а при жизни сохранять значительные полномочия, закрепленные уставом и условиями управления: назначать и освобождать директора, согласовывать сделки, определять выгодоприобретателей, изменять документы фонда и т.д.

Иными словами, можно создать достаточно простую конструкцию из учредителя и директора, а можно выстроить сложную систему с несколькими уровнями управления и контроля. Вопрос в том, зачем она нужна, насколько хорошо продумана и хватает ли для ее реализации доверенных лиц.

1.      Непродуманные механизмы временного замещения руководителя.

Смысл понятен для семейного личного фонда, где все участники органов управления – близкие родственники. Отец семейства-директор приболел, временно поруководит другой родственник (не учредитель, которому по закону нельзя быть директором). Но при этом нерешенным остается вопрос с тем, кто будет указан в ЕГРЮЛ и у кого будет право подписи в банке.

Например, условиями управления предусмотрено, что при невозможности исполнения директором своих обязанностей его временно замещает супруга. Но означает ли это, что супруга автоматически становится единоличным исполнительным органом? А прежний директор при этом утрачивает полномочия? На основании каких документов банк предоставит супруге возможность распоряжаться счетами?

Особенно интересна ситуация, когда директор не умер и не признан недееспособным, а просто заболел. Кто определяет, что он не может исполнять свои обязанности, и когда его полномочия восстанавливаются?

При этом ГК РФ прямо допускает подназначение лиц, осуществляющих полномочия единоличного исполнительного органа, в том числе из заранее определенного списка. Такой механизм может работать без принятия отдельного решения о назначении, если соответствующие обстоятельства и последствия надлежащим образом определены документами фонда.

Но изменение сведений в ЕГРЮЛ и подтверждение полномочий перед банком все равно требуют отдельных действий. Автоматическое подназначение не означает автоматического изменения ЕГРЮЛ.

Поэтому важно не просто указать, кто кого заменяет, а обеспечить возможность фактического осуществления полномочий новым руководителем.

2.      Риски тупиковых ситуаций.

Например, при равенстве голосов в коллегиальных органах, блокировке решений протектором или невозможности получить его согласие из-за отсутствия такого лица. Или из-за одновременной невозможности осуществления деятельности сразу несколькими лицами, входящими в органы управления или контроля личного фонда.

Понятно, что до абсурда можно и не доводить, например, рассматривая ситуацию, при которой все гибнут в одном самолете.

Но и совершенно обычные обстоятельства могут создать проблемы. Например, протектор умер, а новый еще не назначен. Между тем без согласия протектора директор не вправе распоряжаться имуществом фонда. Или в совет входят два человека, которые не могут договориться о продаже актива.

Особенно опасны ситуации, когда назначение нового органа зависит от решения другого органа, который тоже перестал функционировать.

В зависимости от модели такие проблемы могут решаться через подназначение, изменение требований к кворуму, ограничение права вето, установление порядка принятия решений при отсутствии соответствующего лица.

При этом иногда лучше вообще отказаться от дополнительного органа, чем создавать сложную систему аварийных механизмов на случай невозможности его работы.

Цена ошибки может быть существенной. Согласно п. 7 ст. 123.20-7 ГК РФ, если в течение года после возникновения необходимости формирования органов фонда, продолжающего деятельность после смерти учредителя, они так и не будут сформированы, фонд может быть ликвидирован по требованию выгодоприобретателей или уполномоченного государственного органа.

3.      Включение лиц, осуществляющих полномочия исполнительных органов личного фонда, в органы, наделенные правом контроля за такими исполнительными органами.

Само по себе совмещение должностей не обязательно незаконно. Но возникает вопрос: кто и как будет осуществлять контроль?

Например, директор входит в совет, который должен оценивать его деятельность, согласовывать совершение сделок или принимать решение об освобождении директора от должности.

В результате директор может участвовать в принятии решений по вопросам собственной деятельности. А если он еще и контролирует назначение остальных членов совета, независимость такого органа оказывается весьма условной.

Это особенно важно при передаче управления фондом профессиональным управляющим. Если контролирующий орган формируется самим управляющим и фактически от него зависит, то интересы учредителя и выгодоприобретателей могут оказаться недостаточно защищены.

Мы бы в таких ситуациях разделяли полномочия по текущему управлению фондом и контролю за ним. Причем не обязательно создавать целый совет. Иногда достаточно передать определенные контрольные полномочия одному лицу.

Кроме того, следует учитывать, что ответственность директора за причиненные фонду убытки по ст. 53.1 ГК РФ не заменяет эффективного контроля. Взыскание убытков через несколько лет – не всегда хорошая альтернатива предотвращению их причинения.

4.      Чрезмерно сложные условия определения выгодоприобретателей или возможности получения ими имущества от личного фонда.

Закон позволяет учредителю заранее назвать выгодоприобретателей, определить категории лиц, которые могут ими стать, а также передать право определения выгодоприобретателей органам фонда.

Например, можно предусмотреть, что после смерти учредителя выгодоприобретателями становятся его дети и их потомки. Или конкретные лица назначаются решением совета либо протектора из установленной категории.

Причем необходимо различать сам статус выгодоприобретателя и его право на получение конкретного имущества или денежных выплат. Можно быть выгодоприобретателем, но не иметь права требовать регулярных выплат, если соответствующие условия не наступили.

Отдельная история – балльные системы распределения дохода.

Например, выгодоприобретателю начисляются баллы за образование, трудовую деятельность, наличие детей, достижения и соблюдение определенных требований к поведению. Размер выплаты зависит от количества набранных баллов.

Такая конструкция вполне возможна. Более того, она позволяет учредителю стимулировать определенное поведение своих потомков. Но реализовать ее значительно сложнее, чем кажется.

Нужно определить не только критерии начисления баллов, но и порядок их подтверждения, периодичность оценки, орган, принимающий решение, последствия отсутствия подтверждающих документов и порядок разрешения разногласий.

Что делать, если никто из выгодоприобретателей не набрал баллов? А если у одного из них отсутствует возможность работать по состоянию здоровья? Кто определяет, соответствует ли поведение выгодоприобретателя ожиданиям учредителя?

В итоге сложная система распределения доходов может превратиться в источник постоянных споров между выгодоприобретателями и органами управления фондом.

Особенно опасно, когда условия управления предоставляют органам фонда практически неограниченную свободу в назначении выгодоприобретателей и определении размера выплат. После смерти учредителя эти полномочия могут использоваться совсем не так, как он предполагал.

5.      Незакрытые возможности злоупотреблений органами управления.

Особенно это критично в бессрочных личных фондах, условия управления которыми должны быть универсальными и не зависеть от конкретных лиц, известных на момент нотариального удостоверения этих условий.

Нередко такие ситуации возникают, если документы личного фонда готовят те, кто им и будет управлять (в том числе профессионально).

Здесь возникает классическая агентская проблема: собственник передает имущество фонду, а распоряжаться этим имуществом будут другие лица, интересы которых необязательно совпадают с интересами собственника и выгодоприобретателей.

Причем после передачи имущества учредитель уже не является его собственником. Поэтому существенно важнее становится то, какие права он сохранил за собой и насколько хорошо защищены интересы выгодоприобретателей после его смерти.

Например, директор может получить возможность самостоятельно продавать активы, выдавать займы, заключать договоры с подконтрольными ему лицами, определять расходы на управление фондом.

Такие риски могут ограничиваться необходимостью согласования отдельных сделок, лимитами полномочий директора, контролем со стороны других органов, правом его досрочной замены, аудитом и установлением ответственности.

Но здесь есть и обратная проблема.

Чем больше полномочий сохраняет учредитель, тем меньше фактическая самостоятельность органов личного фонда. А ведь одной из целей создания фонда может быть именно отделение имущества от учредителя и защита от его кредиторов.

Сам по себе объем полномочий учредителя не меняет предусмотренный законом срок взаимной субсидиарной ответственности фонда и учредителя – три года, в исключительных случаях пять лет.

Но степень самостоятельности фонда может иметь значение при оценке действительных целей создания структуры, обстоятельств передачи имущества и возможных злоупотреблений, в том числе при банкротстве учредителя.

Получается, что универсальной системы управления здесь быть не может. Приоритетом может быть сохранение максимального контроля собственника над активами, защита интересов выгодоприобретателей после его смерти или более существенное отделение имущества от учредителя. И эти задачи не всегда совместимы в максимальном объеме.

При этом нельзя забывать о правах самих выгодоприобретателей. Например, закон позволяет им потребовать проведения аудита деятельности фонда, а уставом могут быть предусмотрены дополнительные информационные права и право требовать возмещения убытков при нарушении условий управления.

6.     Еще одна популярная дыра в условиях управления – нерешенный вопрос о том, что происходит при совмещении статусов выгодоприобретателя и участника органа управления личным фондом, если прекращается один из них.

Закон допускает такое совмещение. Например, сын учредителя одновременно может быть выгодоприобретателем и директором личного фонда, созданного при жизни учредителя.

Но это два самостоятельных правовых статуса.

Предположим, сын освобожден от должности директора. Остается ли он выгодоприобретателем? А если его исключили из числа выгодоприобретателей, может ли он продолжать управлять фондом?

Автоматически один статус не прекращается только потому, что прекратился другой.

В зависимости от целей учредителя можно предусмотреть их независимость или, наоборот, связать прекращение одного статуса с прекращением другого.

Но такие последствия должны быть прямо и непротиворечиво определены в документах фонда.

Причем необходимо учитывать не только прекращение статусов по решению органов управления, но и отказ от полномочий, добровольный отказ от статуса выгодоприобретателя, смерть соответствующего лица и другие обстоятельства.

Иначе можно получить ситуацию, когда исключенный из числа выгодоприобретателей человек продолжает управлять фондом и определять судьбу его имущества.

7.      Про откровенно халтурные варианты, типа переделанных уставов ООО под личный фонд или бесконечных отсылок к действующему законодательству, уставу или условиям управления, в которых нет ответа на поставленный вопрос – уже и не говорим.

Проблема здесь не столько в юридической технике, сколько в отсутствии продуманной модели.

Например, в уставе указано, что порядок назначения директора определяется условиями управления, а в условиях управления – что директор назначается в порядке, предусмотренном уставом.

Или предусмотрено, что орган управления вправе принимать решения по всем важным вопросам, но не определено, каким большинством голосов и что происходит при их равенстве.

Особенно опасно копирование документов фондов с совершенно другой моделью: когда вместе с нужными положениями переносятся ненужные органы, полномочия и ограничения, которые противоречат друг другу.

Не следует забывать и о том, что после смерти учредителя изменить устав и условия управления личным фондом можно только по решению суда при наличии предусмотренных законом исключительных обстоятельств.

Поэтому ошибки, которые можно исправить при жизни учредителя (если уставом не запрещено внесение в него изменений), после его смерти могут оказаться практически неисправимыми

При этом простые личные фонды, созданные для решения сиюминутных задач, могут иметь налоговые риски или риски оспаривания сделок по передаче имущества в фонд.

И к уставам ООО надо вдумчиво подходить, а уж к уставам и условиям управления личными фондами и подавно.

Особенно если личный фонд создается на десятилетия, должен пережить учредителя и обеспечить управление значительными активами в интересах нескольких поколений выгодоприобретателей.

Если Вам требуется помощь в структурировании бизнеса с использованием личного фонда, разработке модели управления, подготовке устава и условий управления или регистрации фонда, обращайтесь в «Комплаенс Решения». Также мы проводим независимую экспертизу уже подготовленных документов, в том числе на предмет описанных выше ошибок.

Записаться на консультацию можно на нашем сайте, по телефону 8-800-500-21-36 или оставить заявку на почте info@taxprof.pro.