Структурирование HoReCa.

HoReCa (гостинично-ресторанный бизнес) – одна из самых уязвимых отраслей для налоговых проверок. Чаще всего претензии налоговиков касаются дробления бизнеса и выплаты неофициальной заработной платы.

Налоговая оптимизация HoReCa основывается на сохранении возможности применения УСН и ПСН. При возможности в группу компаний включаются ИП, в том числе для получения наличных денежных средств. Отсутствие права получения на ИП алкогольной лицензии может приводить к созданию конструкций по типу совмещения ООО и ИП в одной торговой точке с разделением по принципу «алкоголь – от ООО, еда – от ИП». Такая конструкция имеет сущностные изъяны, которые с высокой вероятностью будут установлены при проведении проверки. 

1. Применение ОСН и налоговых льгот: для общепита – пп. 38 п.3 ст.149 НК РФ (освобождение от НДС), для гостиниц – пп. 19 п. 1 ст. 164 НК РФ (НДС 0%).
2. Применение специальных налоговых режимов - при отсутствии превышения лимитов для УСН при сложении доходов всех участников группы компаний (в 2023 году – 251,4 млн руб.). Важно отметить, что ни один из участников группы компаний не должен для этого применять ОСН, в противном случае, независимо от размера совокупного дохода, выручку участников группы компаний при проверке просто суммируют с выручкой НДС-ника и облагают НДС по расчетной ставке 20/120 (10/110). При этом можно воспользоваться вычетами по НДС (при наличии счетов-фактур) и уменьшить доначисление на УСН, уплаченный признанными несамостоятельными упрощенцами.  
3. Применение специальных налоговых режимов, с учетом возможности при обвинении в дроблении бизнеса воспользоваться налоговыми льготами при определении размера доначислений. В соответствии с п.5 ст. 149 НК РФ, налогоплательщик, осуществляющий в том числе услуги общепита вправе отказаться от освобождения от НДС, предоставив соответствующее заявление. То есть при доначислении по итогам проверки, налогоплательщик (при соблюдении условий для освобождения от НДС), может рассчитывать на такое освобождение, поскольку заявление об отказе от него он не подавал.
4. Применение специальных налоговых режимов с условием полной децентрализации сети (сокрытие взаимозависимости, общей бухгалтерии, IP-адресов, использование разных брендов и т.д.). То есть ни для налоговиков, ни для сотрудников и контрагентов не должно быть известно, что бенефициар у нескольких юридических лиц – общий. С практической точки зрения вариант реализовать практически невозможно, поскольку он требует отказа от управляющей (псеводоуправляющей) компании, ставит необходимость дублирования всех административных функций у каждого из участников группы компаний.
5. Применение специальных налоговых режимов и построение группы компаний на основе договора коммерческой концессии (франшизы).

У каждого варианта есть очевидные плюсы и минусы и неочевидные нюансы. При выборе вариантов, следует учитывать следующее:

1. Сумму возможного доначисления и вероятность назначения проверки (количество проверок по дроблению бизнеса в субъекте регистрации, известность сети, уровень конкуренции, наличие очевидных признаков дробления и т.д.).
2. Экономическую возможность применения ОСН и соблюдения налоговых льгот.
3. Необходимость использования общего бренда.
4. Наличие доверенных лиц для использования в качестве участников, руководителей организаций и ИП, при необходимости сокрытия взаимозависимости. 
5. Внешние и внутренние ограничения для структурирования (кредиты, партнеры и т.д.).

Использование налоговых льгот – относительно безопасный вариант для структурирования группы компаний, при условии соблюдения требований для получения этой льготы. И у любой льготы тоже есть своя цена.

Освобождение от НДС для общепита поставлена в зависимость от ряда условий, которые должны выполняться одновременно:

• Сумма доходов в году, предшествующему году освобождения от НДС не превысила в совокупности 2 млрд рублей. В настоящее время эта проблема есть у незначительного количества сетевых ресторанов, но высокий уровень инфляции может стать проблемой и для средних региональных сетей.
• За календарный год, предшествующий году, в котором применяется освобождение, удельный вес доходов от реализации услуг общественного питания в общей сумме доходов такой организации или ИП составил не менее 70%. То есть, если организация производит и продает полуфабрикаты и одновременно осуществляет услуги общественного питания, доля доходов от льготируемой деятельности может стать меньше 70%.
• С 2024 года для получения льготы, в 2023 году среднемесячный размер выплат и иных вознаграждений, начисленных организацией или ИП в пользу физических лиц, определяемый исходя из данных РСВ, должен быть не ниже размера среднемесячной начисленной заработной платы в каждом субъекте РФ, в налоговые органы которого представляются указанные расчеты.

Размер заработной платы можно посмотреть на сайте www.fedstat.ru/indicator/57824 (сейчас есть только данные за 2022 год). Например, в Москве средняя заработная плата в общепите - 47 534,30 руб., а в Ивановской области - 23 873,60 руб. Оставив за скобками нормальность отличия средней заработной платы в 2 раза в разных субъектах РФ, отметим, что если организация или ИП зарегистрированы в Ивановской области, а осуществляют деятельность в Москве, для соблюдения требований об освобождении от НДС, они могут платить официальную заработную плату гораздо ниже, чем в столице.

Если организация в 2023 году не будет соответствовать требованиям по размеру заработной платы, в 2024 году можно начать осуществлять деятельность в рамках новой организации и сразу применять налоговую льготу, но при условии, что в последующих кварталах после создания организации будут соблюдаться требования к размеру заработной платы.

Также следует учитывать:

• услугами общепита не признается реализация отделами кулинарии в розничной торговле;
• если переход на ОСН сопровождается консолидацией группы компаний (например, вместо 5 юридических лиц остается одно), для этого требуется и легендирование (ответ на вопрос: «Зачем?»), и продажа (иная передача) товарных остатков, оборудования и т.д., также не следует учитывать, что глубина ВНП составляет 3 года и в 2023 году под нее подпадает 2020-2022 годы;
• если организации, входящие в группу компаний, торгуют алкоголем, следует не забывать и о лицензионных рисках ведения деятельности в рамках одного юридического лица.

Переход на ОСН – это не только НДС, но и налог на прибыль для организаций и НДФЛ для ИП. Рост налоговой нагрузки зависит как от экономических показателей (есть ли прибыль вообще), так и места регистрации. Например, в Забайкальском крае для общепита установлена ставка по УСН с базой доходы 1%, в Ленинградской области УСН доходы-расходы 5%, а в Москве – 15%.

Увеличение официальной заработной платы приводит к росту НДФЛ и взносов, но при этом снижает налог на прибыль. Но у перехода на ОСН есть и неочевидные минусы: во-первых, перейти на ОСН легко, а вот вернуться потом на «упрощенку» - та еще задача, требующий очень тщательной проработки. Во-вторых, рост размера средней заработной платы может быть достаточно существенным и не соответствовать прогнозной финансовой модели. Нельзя полностью исключить и возможные «игры» Росстата, связанные с завышением среднего размера оплаты труда в отрасли.

Идея совмещения в одном ресторане организации (продажа алкоголя) и ИП (еда), имеет очевидные сущностные изъяны связанные с осуществлением деятельности на территории одного зала обслуживания и как следствие использования фактически общих сотрудников. Судебная практика – многочисленная и отрицательная для налогоплательщиков (Определение ВС РФ от 20.07.2022 по делу А12-9135/2021, постановление 8 ААС от 06.07.2021 г. по делу А75-5084/2020, решение АС Вологодской области от 10.03.2023 по делу А13-2400/2022 и др.).

Оговоримся, вся судебная практика касалась неправомерного использования ЕНВД. Если в одном ресторане осуществляют деятельность ИП и ООО с одинаковыми ставками налогообложения и их совокупная выручка не превышает лимиты для УСН, при дроблении бизнеса налоговикам просто будет нечего доначислить. Но следует учитывать и другое, если нечего доначислить по дроблению одного ресторана между ООО и ИП это вовсе не означает, что нельзя доначислить по дроблению нескольких ресторанов, объединив все ООО и ИП. Чем больше сеть, тем больше риск и потенциальное доначисление.

Интересная ситуация возникает и при совмещении гостиницы с рестораном в рамках одной организации: применить освобождение от НДС услуг общепита не удастся, поскольку стоимость гостиничных услуг вероятно превысит 30%.

Если переход на ОСН для общепита неприемлем (как из-за рисков прошлых периодов, так и непредсказуемости изменения законодательства в будущем), для структурирования возможно использования договора коммерческой концессии.

Но коммерческая концессия (франшиза) – это не панацея. Мы с тревогой ожидаем волны дел по дроблению франшизных групп компаний, потому что договор коммерческой концессии объясняет использование общего товарного знака, программ для ЭВМ и иных объектов интеллектуальной собственности, единую ценовую политику, использование общего сайта и телефона, совпадение поставщиков и т.д., но совершенно не объясняет использование общей бухгалтерии, централизованное управление, включающее распоряжение счетами, безвозмездное перекидывание ресторанов от одних пользователей другим, очевидную номинальность руководителей пользователей и другие признаки.

Особые риски есть у так называемой «управленческой франшизы», которая заключается в следующем:

• Между правообладателем и пользователем заключается договор коммерческой концессии.
• Пользователь регистрирует на свое имя организацию, покупает оборудование, заключает договоры (в том числе трудовые).
• Все управление организацией пользователя осуществляется правообладателем (включая платежи по счетам, установление цены реализации, подбор персонала и т.д.). То есть руководитель пользователя не делает вообще ничего, но может контролировать управление правообладателем (по факту – только наблюдать за ним).
• За управление правообладатель берет оплату. Если у пользователя остается прибыль – она принадлежит ему и участник может, например, выплатить себе дивиденды.

Одна из самых известных «управленческих» франшиз – «Пятерочка».

С точки зрения гражданского и корпоративного права, «управленческая» франшиза ничему не противоречит: участник пользователя самостоятельно регистрирует организацию, целью которой является извлечение прибыли. Организация от своего имени заключает договоры, открывает счета, приобретает имущество и т.д. Передача функций управления как с включением этого факта в ЕГРЮЛ, так и без, не противоречит ни ст.42 ФЗ «Об ООО», ни 39 Главе ГК РФ (услуги). Между тем, такая модель содержит практически весь набор признаков дробления.

В целом, гостинично-ресторанный бизнес имеет очень большие возможности для структурирования, которым могут только позавидовать, например, строители и транспортники. Но вместе с тем, большинство участников рынка совершенно не готовы к проверкам.

Если Вам требуется квалифицированная оценка налоговых рисков как отдельных сделок, так и всей структуры группы компаний, нивелирования выявленных рисков или разработка законных способов налоговой оптимизации, эксперты Комплаенс Решения готовы оказать качественную юридическую помощь.

Записаться на консультацию можно по телефону 8-800-500-21-36 или оставить заявку на почте info@taxprof.pro.