Налоговыми органами при проведении предпроверочного анализа в обязательном порядке оценивается имущественное положение налогоплательщика и его бенефициаров. Для назначения ВНП, 50% потенциального доначисления должно быть обеспечено имуществом проверяемого. То есть при планируемом доначислении 100 млн руб., у налогоплательщика или его бенефициаров должно быть имущество на сумму не менее 50 млн руб.
В соответствии с установленной письмом ФНС РФ от 29.10.2019 № ЕД-5-2/3755дсп@ бальной системе оценки налогоплательщиков, в качестве выгодоприобретателя необоснованной налоговой выгоды признается организация или ИП, получившие 50 баллов. При наличии основных средств налогоплательщику присваивается 15 балов, внеоборотных активов – 10 баллов. Таким образом, только факт наличия имущества на балансе может сделать организацию потенциальным выгодоприобретателем при разрывах НДС.
Оценка имущественного положения налогоплательщиков предусмотрена и другими внутренними документами ФНС, в том числе Регламентом отработки Площадок по формированию необоснованных налоговых вычетов, их организаторов и пользователей.
Таким образом, для назначения проверки значение имеет не только (а зачастую и не столько) фактическое нарушение налогоплательщиком положений НК РФ, позволяющее доначислить налог, но и возможность взыскать недоимку.
А если активы спрятать или защитить? Первое и очевидно препятствие для этого – внешние условия. Например, имущество может находиться в залоге у банка, и даже его передача другому лицевому собственнику не скроет фактического бенефициара. Или наличие активов на балансе – обязательное условие для участия в конкурсах, тендерах и т.п. Второе препятствие – ограниченные способы передачи имущества активодержателю и особенности управления и защиты переданными активами. И третье – прятать имущество надо заранее, а не после получения решения по ВНП.
В базовых вариантах защита активов группы компаний может обеспечиваться:
При выборе способов защиты активов также следует учитывать:
Использование в качестве хранителя активов ИП может применяться несмотря на то, что он отвечает по своим долгам всем личным имуществом.
При этом следует учитывать:
Обратная сторона ИП как активодержателя – возможность получения низконалогового подтвержденного дохода (в некоторых субъектах РФ установлена ставка 1% по УСН с базой «доходы»), оптимизация налога на прибыль арендатора, отсутствие необходимости выплаты дивидендов и т.д.
Способы передачи активов ИП:
При передаче активов на специально созданных хранителей (не ведущих иной деятельности кроме сдачи в аренду по рыночной стоимости) следует учитывать, что сами доли или акции организации-активодержателей могут войти в конкурсную массу при банкротстве или привлечения к субсидиарной ответственности их учредителей и подлежать продаже с торгов. Уставом может быть запрещен или ограничен вход третьих лиц в общество, в этом случае кредиторы получат не сами доли, а их действительную стоимость.
Таким образом, участник общества не должен иметь риски привлечения к субсидиарной ответственности по долгам других обществ или риски личного банкротства.
Способы передачи активов хранителю:
Если участник и руководитель хранителя активов – техническое лицо, требуется обеспечение над ним корпоративного контроля. На сегодняшний день базовые для этого инструменты:
При этом если бенефициар бизнеса будет привлечен к субсидиарной ответственности, он фактически никогда сам не сможет воспользоваться опционом (кроме его уступки, если это предусмотрено договором), поскольку все перешедшее к нему имущество будет уходить на погашение долгов кредиторам, которые до этого момента об опционе знать не будут (он не отражается в ЕГРЮЛ).
1. Неделимый фонд производственного кооператива (ПК).
В соответствии с п.5 ст.106.5 ГК РФ и п. 3 ст. 74 ФЗ «Об исполнительном производстве» взыскание по долгам члена кооператива не может быть обращено на неделимые фонды кооператива. При использовании неделимых фондов производственных кооперативов следует учитывать, что обращение взыскания на имущество не может быть осуществлено только по долгам пайщиков, но не по долгам самого кооператива. Таким образом кооператив не должен использовать спорные способы налоговой оптимизации или заключать сделки, которые могут привести организацию к банкротству.
При, казалось бы, привлекательных условиях для защиты активов, за последние 10 лет количество ПК сократилось с 20 до 8 тысяч и на это есть объективные причины: количество членов ПК должно быть не менее 5 и только 20% из них могут не принимать трудовое участие в деятельности (например, быть организацией).
Независимо от размера пая, действует правило «один голос-один пайщик», при этом корпоративный договор заключить между пайщиками не получится: ПК не является хозяйственным обществом.
Для исключения пайщиков необходимо чтобы за это проголосовали 2/3 от числа участников, присутствующих на общем собрании (для кворума достаточно половины). Таким образом, если в ПК всего 5 участников, на собрании присутствуют трое и двое из них голосуют за исключение участника-реального бенефициара, он будет исключен из состава ПК и получит стоимость пая, в который не входит имущество, переданное в неделимый фонд.
Таким образом бенефициар может внести в неделимый фонд имущество на 1 млрд рублей и получить пай стоимостью 10 тыс. руб. При исключении такому пайщику выдадут только 10 тыс. руб., что ставит возможность организации ПК в зависимость от нахождения 4 доверенных лиц. Очень доверенных лиц.
2. Личный фонд.
Новый способ сохранения активов, появившийся только 01.03.2022 г. и не имеющий судебной практики. Личный фонд – некоммерческая организация, которая может осуществлять коммерческую деятельность, в том числе быть участником других организаций.
Личный фонд несет ответственность по долгам учредителя только в течение трех лет со дня создания (в исключительных случаях – в течение пяти лет).
При реализации модели с использованием личного фонда следует учитывать следующее:
3. Закрытые паевые инвестиционные фонды.
Бенефициар может поменять имущество на инвестиционные паи. Между тем сам пай будет таким же имуществом должника, как и любое другое (но, возможно, с разной степенью ликвидности). Управление ЗПИФ осуществляется специализированной управляющей компанией, что также лишает бенефициара прямого оперативного управления. Несмотря на определённые возможности оптимизации налог на прибыль в ЗПИФ (который не является организацией и соответственно налогоплательщиком), целесообразность использования такой конструкции не всегда очевидна.
Таким образом, вопрос создания хранителя активов сложный и требует комплексного подхода, включающего проработку корпоративных, налоговых вопросов, а также учитывать риски оспаривания сделок.
Если Вам требуется квалифицированная оценка налоговых рисков как отдельных сделок, так и всей структуры группы компаний, нивелирования выявленных рисков или разработка законных способов налоговой оптимизации, эксперты Комплаенс Решения готовы оказать качественную юридическую помощь.
Записаться на консультацию можно по телефону 8-800-500-21-36 или оставить заявку на почте info@taxprof.pro.