Насильное товарищество.

Простое товарищество – эффективный, интересный, но не универсальный инструмент структурирования бизнеса и оптимизации налога на прибыль, с небольшим количеством налоговых споров.  

Но не всегда простое товарищество приносит налоговую выгоду, в некоторых случаях – совсем наоборот, при этом налогоплательщики зачастую и не считают себя товарищами. Зато обратного мнения придерживается налоговая и суды. И бьют в том числе по больному – по НДС.

Напомним об основных нюансах товарищества: деятельность товарищества облагается НДС, ведение общего учета операций товарищества, возлагается только на одного из товарищей, и только он имеет право получить вычет по НДС, если счет-фактура выставлена на его имя и при наличии раздельного учета операций в рамках товарищества и вне его. 

Доходы товарищества распределяется между товарищами по соглашению и облагаются налогом на прибыль или УСН, по ставке, которую применяет каждый из товарищей.

Например, есть двое товарищей, один применят ОСН, другой УСН доходы-расходы (другие спец. режимы применять нельзя), со ставкой для Санкт-Петербурга 7%, доход делиться между товарищами поровну:



В нашем примере, налоговая экономия по налогу на прибыль – 13 р. (презюмируем соблюдение товарищами требований ст. 54.1 НК РФ).

Передача вкладов в простое товарищество и их получение в пределах первоначального взноса – не реализация (п.5 ст. 39 НК РФ), что с учетом возможности при расторжении договора распределить общее имущество по соглашению сторон – может также использоваться как безналоговый способ передачи имущества. 

Но, как показывает практика, договор простого товарищества может привести и к доначислениям даже в отсутствии нарушений ст. 54.1 НК РФ.

История первая. Правомерность вычетов по НДС товарищем.  

Две организации заключают договоры о совместной деятельности по строительству объектов недвижимости. Факт реальности операций по приобретению строительных материалов, товаров, работ и услуг, а также добросовестность поставщиков (подрядчиков), под сомнение налоговым органом не ставится. Проверяемая организация применяет ОСН, объект возводиться для деятельности, облагаемой НДС, товары (работы, услуги) приняты налогоплательщиком к учету; у налогоплательщика имеются счет-фактуры, оформленные надлежащим образом, и соответствующие первичные документы. 

Налогоплательщик полагает, что по окончании строительства объектов договоры совместной деятельности прекращают свое действие, стороны совместное использование возведенных объектов осуществлять не будут. И самое главное - договор простого товарищества сторонами не заключался, совместная деятельность в данном случае – это инвестирование в строительство объектов недвижимости, следовательно, не применимы положения ст. 174.1 НК РФ.

Таким образом, право на применение вычетов по НДС возникает в обычном порядке в соответствии со ст. 172 НК РФ, и не зависит от даты завершения инвестиционного проекта и последующего распределения долей между соинвесторами.

Налоговый орган не соглашается: из условий договоров усматривается, что каждая из сторон выполняет работы с целью достижения общей цели: создания объектов недвижимости, следовательно, указанные договоры являются договорами о совместной деятельности (договорами простого товарищества).

Простое товарищество – не юридическое лицо, не является самостоятельным плательщиком налогов, не имеет право в силу п. 6 ст. 171 НК РФ заявить к вычету суммы НДС при проведении капитального строительства объектов недвижимого имущества.

Земельные участки, на которых осуществлялось строительство принадлежат не проверяемому налогоплательщику, право собственности возникает также не у него. 

Право на вычеты по НДС возникает у участника товарищества не ранее момента передачи имущества, созданного в рамках осуществления договора о совместной деятельности участникам товарищества, т.е. по завершении строительства объектов недвижимого имущества, определения окончательной стоимости объектов, ввода в эксплуатацию возведенных объектов недвижимости и при условии соблюдения ст. 174.1 НК РФ.

            В данном случае: 

1.            Строительство объекта не завершено.

2.            Не определена окончательная стоимость объектов, подлежащих передаче товарищам, в связи с чем, определить стоимость сумму НДС, которую налогоплательщик вправе заявить к вычету, не представляется возможным. К тому же в договоре прямо указано, что итоговая доля участия инвестора в совместной деятельности по договору определяется по завершению строительства объекта.

3.            Право на получение налогового вычета по НДС возникает у участника товарищества не ранее момента передачи имущества, созданного в рамках осуществления договора о совместной деятельности участникам товарищества.

4.            Участник товарищества, ведущий общие дела, обязан понесенные расходы учитывать для целей бухгалтерского и налогового учета раздельно в зависимости от их направленности (основная деятельность или деятельность простого товарищества).

5.            Таким образом, в нарушении положений ст. 174.1 НК РФ, обществом в бухгалтерском и налоговом учете раздельный учет затрат по строительству объектов в рамках совместной деятельности и по основной деятельности не осуществлялся, а значит вычеты по НДС неправомерны.

(Решение АС Ивановской области от 20.02.2021 по делу А17-11492/2018)

История вторая. Тоже о вычетах по НДС у товарища. 

Похожая ситуация возникает и у другого налогоплательщика. Организация приобретает ТМЦ и ставит НДС к вычету. Налоговый орган не оспаривает – ТМЦ реально приобретались, но считает, что не для деятельности, облагаемой НДС. 

Налогоплательщик не соглашается: между ним и организацией заключен договор простого товарищества, цель – строительство туристического комплекса, именно для этого приобретаются ТМЦ. 

Суд соглашается с налоговым органом: согласно договору простого товарищества, заключенному между сторонами, после ввода в эксплуатацию, объект строительства будет принадлежать другому товарищу, совместная собственность не образуется. Более того, земельный участок не принадлежит налогоплательщику, а сам объект еще не построен. 

В соответствии с Постановлением ВАС от 16.07.2013 № 1118/13 по делу № А76-1282/2012, налогоплательщик вправе претендовать на применение налоговых вычетов по НДС только на ту часть, которая будет принадлежать ему на праве собственности.

К тому же, товарищ ведущий общие дела - не проверяемый налогоплательщик, а значит он не имеет право на получение вычетов по НДС, в соответствии с п. 3 ст. 174.1 НК РФ 

(Постановление 18 ААС от 17.07.2020 г. по делу А07-15458/2019). 

История третья. Товарищество - препятствие патенту. 

В следующем деле, налогоплательщик и налоговый орган не квалифицирует свою деятельность как совместную, но это делает суд: ИП получает патент на оказание услуг по перевозке пассажиров и оказание услуг по перевозке грузов водным транспортом. Водный транспорт - самоходный паром, который принадлежит муниципальному образованию, которое сдает его в аренду организации, а уже она – в субаренду ИП. 

ИП оказывает услуги двум организациям-заказчикам. Налоговый орган не оспаривает – услуга реальная, но оказывается на других паромах, которые принадлежат организации, в которой ИП является участником, таким образом, применение патента ИП не обосновано.

Суд видит ситуацию иначе: между арендатором и ИП заключен не договор субаренды - подлинное экономическое содержание взаимоотношений сторон – совместная деятельность, поскольку исходя из установленных фактических обстоятельств невозможно достоверно установить фактическое время владения и пользования ИП этим паромом.

Но договор простого товарищества не предусматривает право товарищей на применение патента, значит доход ИП облагается по УСН. 

(Решение АС Архангельской области от 18.12.2020 по делу А05-7940/2020).

История четвертая. Хитрое товарищество. 

            Договор простого товарищества используют и для маленьких налоговых хитростей: проверяемый ИП заключил соглашение об отступном с другим ИП: обязательство по возврату займа погашались передачей части здания той же стоимости. Но проверяемый ИП не отразил внереализационный доход, мотивируя это тем, что основание передачи части здания – это не соглашение об отступном, а условия договора простого товарищества. 

Между тем, доказать участие других товарищей в строительстве ИП не может: договор аренды земельного участка с администрацией заключен с ИП, разрешение на строительство выдано также ему. К тому же основание перехода права собственности - соглашение об отступном, подтверждаются ЕГРН, а также договором займа.

(Постановление 14 ААС от 25.01.2021 г. по делу А05-6162/2020).

История пятая. Расходы при вкладах в товарищество. 

Не редки и методологические ошибки при использовании договора: так ИП указывал на то, что положения статьи 346.16 НК РФ не ограничивают право налогоплательщика на уменьшение доходов, в том числе и применительно к затратам в виде вклада в простое товарищество, что противоречит п. 1 ст. 346.16 НК РФ.

(Постановление 20 ААС от 17.02.2021 по делу А54-11038/2019).

В целом, простое товарищество – действительно интересный инструмент налогового планирования, но имеющий особенности, которые требуется учитывать при его использовании. 

О нетиповых способах налоговой оптимизации, структурировании бизнеса и его вариативности, в новом интенсиве «Бизнес в эпоху перемен 2021» Ивана Кузнецова, который пройдет в Москве 31.03.-01.04.2021 года. Регистрируйтесь, будет интересно и полезно. 

Записаться на семинар можно, пройдя по ссылке.