Дробление бизнеса. Мифы и факты.
Дробление бизнеса – одна из самых популярных налоговых «страшилок» и содержит невероятное количество шаблонных утверждений, выдуманной статистики и мифов. Мы готовим обзоры судебной практики по дроблению бизнеса с 2018 года, путем сплошного анализа споров и за последние 5 лет сопроводили 64 предпроверочных анализов и ВНП, поэтому с полным основанием можем утверждать, что наш опыт может быть полезен доверителям.
Одна из проблем споров по «дроблению» бизнеса – отсутствие определения, в Налоговом кодексе такого термина просто нет.
На наш взгляд наиболее точно понятие «дробление» бизнеса раскрыто в определении ВС РФ от 21.07.2022 по делу А29-2698/2020: «распределение доходов от реализациитоваров (работ, услуг) между несколькими лицами, которыми прикрывалась фактическая деятельность другого (одного) хозяйствующего субъекта, обладавшего необходимыми ресурсами для ее ведения, но не отвечавшего установленным законом условиям для применения УСН».
Если проанализировать все многочисленные письма ФНС про дробление (от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@, от 11.10.2017 № СА-4-7/20486@ и от 30.07.2018 № КЧ-4-7/14643, от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@, от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ и др.), то в каждом из них признаком получения необоснованной налоговой выгоды является применение специального налогового режима. Между тем, налоговые органы пытаются доказывать дробление и между организациями, применяющими ОСН. Есть два варианта таких споров (пока неуспешных для проверяющих):
- Дробление бизнеса используется налоговиками для того, чтобы доказать, что выгодоприобретателем при взаимодействии со спорными контрагентамиявляется именно проверяемый налогоплательщик, а не его контрагенты первого звена (например,постановление 10 ААС от 22.12.2022 по делу А41-8436/2022).
- Дробление бизнеса – способ получения необоснованной налоговой льготы при использовании одним из участников группы компаний налоговых льгот(например, постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.01.2022 г. по делу А03-18175/2020).
В некоторых случаях, налогоплательщик сам в ходе проверки настаивает на том, что применял дробление бизнеса и делается это вполне обдуманно: с учетом определения действительных налоговых обязательств, доначисление может получиться меньше (так как объединяются не только доходы, но и расходы, а также уплаченные налоги). Но налоговики и суды относятся к таким попыткам отрицательно, указывая, что не вменяют проверяемым налогоплательщикам дробление (например, постановление АС Центрального округа от 12.12.2022 по делу А54-3398/2021).
Потенциально, количество споров по дроблению бизнеса между участниками группы компаний, применяющими ОСН может вырасти (например, в части обоснованности применения пониженных тарифов страховых взносов для субъектов МСП), но в настоящее время практически в 100% случаев споры о дроблении возникают только если в группе компаний есть «спецрежимник». То есть в решении по ВНП могут быть указаны все участники группы компаний как несамостоятельные субъекты, но доначисление осуществляется только тем, кто применяет УСН, ПСН или ЕСХН (в прошлом еще и ЕНВД).
Дробление между организацией и ИП, применяющими ОСН нам встречалось лишь однажды (определение ВС РФ от 12.05.2020 г. по делу А76-4195/2018). Вероятно, главная причина для этого – малый размер потенциального доначисления (разница между налогом на прибыль и ставкой НДФЛ).
Классическое дробление бывает двух видов:
- все участники группы компаний применяют специальный налоговый режим, но при объединении утратили бы на это право (по численности, выручки, стоимости ОС и т.д.);
- выгодоприобретатель применяет ОСН, остальные участники применяют специальные налоговые режимы – в этом варианте совокупная выручка группы компаний, численность сотрудников и т.д. вообще не имеет никакого значения: выручка упрощенцев присоединяется к выгодоприобретателю и облагается НДС.
В 2023 году практически не осталось методологических споров в части того, что с объединённой выручкой делать: НДС определяется расчетной ставкой (10/110, 20/120). Но по-прежнему действительные налоговые обязательства определяются по-разному: могут использоваться данные бухгалтерской отчетности, могут налоговой или вообще данные ККТ. Но общий смысл один – при объединении выгодоприобретатель должен заплатить столько, сколько он бы заплатил, если бы работал самостоятельно, без дробления.
Самый простой пример – перепродажа товара: поставщик применяет ОСН, перепродавец – УСН. В этом случае налоговая база для доначисления – наценка. Уплаченные несамостоятельными организациями и ИП налоги должны уменьшить размер доначисления (определение ВС РФ от 21.07.2022 по делу А29-2698/2020). В 11 выигранных налогоплательщиками делах в 2022 году (из 29), именно аргумент об отсутствии налоговой выгоды стал решающим.
Но чаще всего налоговая выгода все же есть и чем она больше, тем больше потенциальное доначисление. Одно из опасных заблуждений – ВНП по дроблению малого бизнеса проводить не будут: доначисление будет небольшим, но оно приведет к банкротству, придется уволить сотрудников, бизнес развалиться, не будет платить налоги и это невыгодно налоговикам. На самом деле проверяющим абсолютно безразлична судьба налогоплательщика, единственная задача доначислить и взыскать налог. В 2022 года сумма споров по дроблению составляла от 1,9 до 874,5 млн руб., то есть затрагивала как микро, так и средний бизнес.
При выявлении признаков дробления, самое разумное – прежде всего рассчитать потенциальную сумму доначислений и исходя из нее либо кардинально менять структуру группы компаний, либо вообще ничего не делать, либо снизить риски (провести «косметический ремонт»).
Признаков дробления насчитывается более 100 и в попытках их избежать или скрыть налогоплательщики допускают ошибку путая причину и следствие: не признаки дробления являются причиной дробления, а дробление – причина признаков. Если все участники группы компаний взаимозависимые, подконтрольные общему бенефициару, осуществляют один и тот же вид деятельности – придуманные деловые цели и легендирование могут лишь снизить налоговый риск, но фактически искусственность никуда не денется.
И все же самый гарантированный способ попасть в предпроверочный анализ – использовать одинаковые IP-адреса и взаимозависимость. Это не означает, что проверка будет назначена или что она закончится обязательно доначислениями, равно как и то, что суд будет проигран, но микс «взаимозависимость – общие IP» - однозначно повышают риски, а значит их необходимо вдвойне чем-то компенсировать (территориальной обособленностью, разными видами деятельности и т.д.).
При этом удобно следовать неким общим «правилам дробления», выдуманными юристами и снабженных глубокомысленными (и банальными) выводами, о том, что самое главное – структурировать бизнес на основе реальных бизнес-процессов. Но реальность такова, что в 11 выигранных делах по дроблению из 29 суд сначала вставал на сторону налогового органа (к сожалению, есть и обратная практика), то есть даже суд может оценивать одни и те же факты по-разному.
Поэтому, если признаки дробления есть – следует провести налоговый аудит для реальной оценки и признаков дробления и рисков (в том числе в суммовом и вероятностном отношении). Чем меньше будет признаков дробления – тем меньше вероятность спора. Но не все признаки следует вообще прятать.
Налоговики чаще всего используют при проведении предпроверочного анализа 31 признак дробления, но многое зависит как от конкретного инспектора и его квалификации, так и субъекта РФ, в котором проводится проверка. Пока дроблением во многих субъектах налоговики «брезгуют», предпочитая традиционные проверки по спорным контрагентам. Но статистика имеет свойство меняться, например, в Москве в 2022 году дел по дроблению (равно как и проверок), стало значительно больше.
Статистика по делам о дроблении такая: в пользу налогоплательщиков в 2022 году было принято 29 решений, в пользу налоговиков – 151:
Регионы-лидеры по делам по дроблению:
Аргументы в пользу деловых целей, принятые судами:
Если Вам требуется квалифицированная оценка налоговых рисков как отдельных сделок, так и всей структуры группы компаний, нивелирования выявленных рисков или разработка законных способов налоговой оптимизации, эксперты Комплаенс Решения готовы оказать качественную юридическую помощь.
Записаться на консультацию можно по телефону 8-800-500-21-36 или оставить заявку на почте info@taxprof.pro.
