Прикрытое владение бизнесом.
Практически вопросы и ответы для собственников бизнеса.
Причин для прикрытого владения бизнеса может быть много: сокрытие взаимозависимости (в том числе в налоговых целях, ведь взаимозависимость – главный триггер для признания дробления бизнеса, необоснованных расходов, переквалификации сделок и т.д.), нежелание показывать себя в качестве участника конкурентам или партнерам, способ сокрытия активов и т.д.
Для того, чтобы с одной стороны не быть отраженным в ЕГРЮЛ, но с другой – контролировать доли в обществе, можно использовать опцион на заключение договора.
Буквально один абзац теории. По договору опциона на заключение договора, одна сторона (оферент – продавец), предоставляет другой стороне (акцептант-покупатель), право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. За заключение опциона может быть предусмотрена оплата (а может и нет), сам акцепт может быть обусловлен наступлением какого-либо события (ухудшение показателей чистых активов, увольнение участника общества, являющегося работником этого общества, расторжение контракта с ключевым заказчиком и т.д.) или быть безусловным (акцептант может в любой момент в период действия опциона акцептировать его без всяких условий и даже присутствия оферента).
Договор опциона подлежит обязательному нотариальному удостоверению, но при этом не отражается в ЕГРЮЛ. Чем не способ прикрытого владения? Но есть нюансы. На практике у бенефициаров возникают 5 основных вопросов. В этой статье – ответы на них.
1. Может ли стоимость доли, указанная в опционе быть значительно ниже величины чистых активов? Например, стоимость доли, указанная в договоре опциона – 10 000 руб., при этом величина чистых активов – 100 млн руб.?
Законом такие условия не запрещены, но оферент может пытаться признать условия сделки кабальными.
Например, участник общества заключил договор опциона на 49,5% долей в уставном капитале общества, за 4,5 млн руб., при действительной стоимости доли 1,5 млрд. руб. По мнению истца (оферента), он вынужден был заключить сделку по требованию АО «Россельхозбанк» для обеспечения исполнения кредитных линий. Когда условия акцепта опциона наступили (положения баланса ухудшились), оферент обратился в суд с иском об оспаривании договора опциона и о принятии обеспечительных мер в виде запрета на регистрационные действия по переходу долей акцептанту.
Но суд указал, что закону условия опциона не противоречат (свобода договора), а долг перед банком – нетяжелое обстоятельство, позволяющее признать опцион кабальным. К тому же у оферента имеется долг перед банком в размере 2,7 млрд руб.[1]
Отметим, что обеспечение кредитов опционами, заключаемыми на подконтрольные банкам организации – распространенная практика, например в Определении ВС РФ от 30.06.2022 по делу А27-43/2021, суд признал правомерным установление стоимости опциона в 1 руб., при величине чистых активов организации в 14,8 млрд руб.
Между тем, существует возможность подстраховаться и включить в устав общества, в отношении долей которого заключается опцион, условия о твердой стоимости доли[2]. Например, суд[3] исходил из следующего: если единственный участник общества принял устав, в котором установлена твердая стоимость доли, в дальнейшем заключил договор опциона, в котором стоимость доли определена исходя из указанной в уставе, оснований для признания положения устава и договора опциона ничтожными – нет, даже если величина чистых активов общества многократно превышает стоимость доли, указанную в опционе.
2. Если возникнет необходимость реализации опциона, а показывать в ЕГРЮЛ акцептанта не хочется (чтобы не возникла взаимозависимость, для сокрытия прикрытого владения от конкурентов и партнеров и т.д.), можно заменить его по договору цессии?
Да, можно. Но такое условие необходимо предусмотреть в договоре опциона, а цессию нужно будет удостоверить у нотариуса[4].
3. Опцион удостоверяется нотариально, при этом в ЕГРЮЛ сведений о нем нет, другие нотариусы о нем не знают. Что мешает оференту продать долю третьим лицам?
Если кроме опциона другие инструменты корпоративного контроля не используются, то недобросовестный оферент может продать долю в уставном капитале общества третьим лицам в нарушение условий опциона.
И это может быть проблемой как для акцептанта, так и для добросовестного покупателя доли.
Базовый сценарий, при таком споре следующий: заключение опциона – неправомерная продажа оферентом долей третьим лицам – оспаривание договора купли-продажи оферента с покупателем акцептантом – реализация опциона акцептантом – спор между покупателем доли, сделка которого оспорена и продавцом доли.
Как видно из этой модели, доли, в отношении которых был заключен договор опциона, на какой-то период переходят третьим лицам. Соответственно, эти третьи лица могут продать активы общества, заключить невыгодные сделки и т.д., до того, как договор купли-продажи будет оспорен в суде. В договоре опциона могут быть предусмотрены любые санкции для оферента за нарушение условий, в том числе продажу долей третьим лицам, но это все равно не мешает оференту продать доли.
С другой стороны, покупатель долей не может проверить факт заключения договора опциона на те доли, которые он покупает: в ЕГРЮЛ сведений, нет, равно как и в каких-либо реестрах. Даже если использовать «дружественные» правоохранительные органы, они не смогут направить запросы всем нотариусам страны, чтобы проверить был ли заключен опцион, к тому же такие сведения являются нотариальной тайной. В договоре купли-продажи долей могут быть прописаны любые санкции для продавца за незаконную продажу долей, которые были обременены опционом, но это не мешает все равно их продать.
Как показывает судебная практика, в абсолютном большинстве случаев, продажа долей, обременённых опционом, будет признана недействительной сделкой[5]. Даже при условии добросовестности покупателя[6].
Так суд указал, что: «По состоянию на дату заключения договора купли-продажи, установленный срок акцепта не истек. Истец (акцептант) в период действия договора обосновано полагала себя вправе в любой момент установленного соглашением срока акцептовать безотзывную оферту. С учетом изложенного, суд полагает, что право на долю несмотря на более поздний акцепт, возникло у акцептанта. Иное толкование правовых норм, с учетом прямых ограничений на распоряжений долей, установленных соглашением, нивелирует институт предоставления опциона на заключение договора».
Но есть нюансы, на которые следует обратить внимание.
Так оферент заключил договор купли-продажи с третьим лицом несмотря на заключенный опцион. Акцептант попробовал обжаловать договор купли-продажи, но неудачно. Позиция оферента: договором опциона не предусмотрена какая-либо ответственность за его нарушения (отметим, что очень часто нотариусы предлагают заключать опционы без ответственности оферента, на такой вариант соглашаться нельзя!), в самом опционе не указано, что сделки купли-продажи долей с третьими лицами являются недействительными. Позиция покупателя: об опционе ничего не знал, а акцептант вообще не сторона сделки купли-продажи, чтобы ее оспаривать, никакие права акцептанта не нарушены.
Несмотря на то, что в соответствии с опционом, оферент не имел право отчуждать долю, акцептант оплатил стоимость доли в момент заключения опциона, суд встал на сторону оферента. Так оферент до заключения спорной сделки купли-продажи предложил акцептанту произвести акцепт и заключить договор купли-продажи долей, но акцептант ответил, что заключение договора – право, а не обязанность и вообще сначала хочет ознакомиться с бухгалтерскими документами. После получения такого ответа, оферент продал доли третьему лицу.
При этом, в судебном споре акцептант занял ошибочную позицию, указывая на то, что опцион – вид предварительного договора купли-продажи (что вовсе не так)[7].
4. Что будет, если оферент ухудшит положение общества к моменту акцепта?
Опцион – право в будущем заключить договор. Опцион ограничивает только одно право оферента – продать доли третьим лицам. Все остальные полномочия, предусмотренные уставом – остаются за оферентом. Частично этот вопрос решается заключением корпоративного договора в обеспечение исполнения договора опциона (при этом акцептант может даже не быть участником общества)[8].
Но есть нюанс, факт заключения корпоративного договора, который ограничивает отчуждение долей или определяет объем полномочий непропорционально размеру долей, должен быть зарегистрирован в ЕГРЮЛ. Но тогда прикрытое владение становиться вовсе неприкрытым: и ФНС и третьи лица теперь знают о факте заключения такого договора и, вероятно, рано или поздно захотят на него взглянуть.
Таким образом, ни опциона, ни корпоративного договора для защиты интересов акцептанта недостаточно. На помощь может прийти «Правило треугольника» при котором двое участников, имеющих по 50% долей, не совпадают с руководителем общества. Руководитель контролируется уставом или советом директоров, участники – опционами.
5. Опцион наследуется?
Да, наследуется. Акцептировать опцион могут наследники акцептанта. При смерти оферента, акцептант не утрачивает право на реализацию опциона. Но здесь возникает множество нюансов, например - реализация опциона на доли, перешедшие самому обществу (если наследники оферента не получили согласие на наследование долей от оставшихся участников, и доля перешла к обществу) или реализация опциона при множественности наследников акцептанта. Эти вопросы требуется прорабатывать индивидуально.
Может показаться, что все это слишком сложно (так и есть) и не проще ли просто получить безотзывную доверенность на покупку долей? Проще, но бесполезно. Если собственник долей умрет – доверенность утратит силу.
Но даже без всяких смертей безотзывная доверенность не обеспечивает никаких гарантий от продажи долей самим участником общества. А еще безотзывную доверенность можно отменить, если представитель намеревается злоупотребить своими полномочиями, например, продать доли самому себе за 10 тыс. руб., при стоимости чистых активов в 100 млн руб.
А если применить залог долей? То он будет виден в ЕГРЮЛ, а значит, как минимум, должна быть создана цепочка: общество – залогодержатель долей – прикрытое владение залогодержателем.
Если Вам требуется квалифицированная оценка корпоративных рисков в группе компаний и нахождение индивидуальных решений для их нивелирования - записаться на консультацию можно на нашем сайте, по телефону 8-800-500-21-36 или оставить заявку на почте info@taxprof.pro.
[1] Решение АС Брянской области от 28.02.2024 по делу А09-7959/2023
[2] п.4 ст.21 ФЗ «Об ООО»
[3] Решение АС Оренбургской области от 22.02.2024 по делу А47-12738/2023
[4] Определение АС Московского округа от 14.02.2024 по делу А40-4116/2023, решение АС Брянской области от 28.02.2024 по делу А09-7959/2023 и др.
[5] Постановление АС Уральского округа от 09.01.2024 года по делу А60-53969/2022, решение АС Республики Татарстан от 19.02.2019 по делу А65-30622/2018 и др.
[6] Постановление АС Московского округа от 13.11.2023 по делу А40-149995/2022, оставлено в силе Определением ВС РФ от 01.02.2024
[7] Постановление АС Московского округа от 18.12.2023 по делу А40-20263/2023, оставлено в силе определением ВС РФ от 19.02.2024
[8] п. 9 ст.67.2 ГК РФ
