Субсидиарная ответственность: теперь ближе чем кажется


Предпринимательская деятельность нацелена на получение прибыли, и хотя и сопряжена с рисками, но думать о плохом не хочется: субсидиарная ответственность неразрывно связана с банкротством, и хотя эта процедура далеко не всегда означает крах бизнеса (иногда – напротив, оздоровление), если инициатором или крупным кредитором оказывается ФНС – дело плохо.

При этом привлечение к субсидиарной ответственности становится все популярнее у налоговиков, так как позволяет выполнить один из важных показателей деятельности — по сумме реально взысканной недоимки. С введением в НК ст. 54.1., угроза субсидиарной ответственности повисла не только над теми, кто использует однодневки, но и теми, кто реально выполняет работу или предоставляет услуги организации, не являющейся стороной договора (при отсутствии субподрядных отношений).

Изменения в Налоговый кодекс и Закон «Об ООО», внесенные 401 ФЗ от 30.11.16 г. и 488 ФЗ от 28.12.16 года, взбудоражили собственников бизнеса, директоров и главных бухгалтеров – ответственность всем своим личным имуществом по налоговым нарушениям даже после исключения организации из ЕГРЮЛ – серьезная угроза. К тому, что ответственность ООО не такая уж ограниченная, как об этом принято думать, государство шло давно и планомерно, начиная с 2009 года, когда в законе о банкротстве появились положения об ответственности контролирующего лица за искажение бухгалтерского учета, повлекшего банкротство. Дальше презумпция виновности учредителей при банкротстве, лишение права выбрать арбитражного управляющего, увеличение до трех лет срока признания контролирующим лицом.

401 ФЗ внес много изменений в НК РФ и попутно заменил в пп. 2. п. 2 ст.45 слово «организации» на «лица», позволив взыскивать налоговую недоимку с взаимозависимых физических лиц, 488 ФЗ внес изменения в закон «Об ООО», указав, что субсидиарная ответственность распространяется на контролирующих лиц и после исключения организации из ЕГРЮЛ, если эти лица действовали недобросовестно или неразумно. И такая возможность сохраняется в пределах исковой давности – трех лет.

Несложно представить ситуацию, когда в 2016 году ООО перечисляло деньги на однодневку, уменьшая налоговую базу, в 2017 году ликвидировалось, а в 2018 ФНС выявит в действиях этого ООО нарушение ст.54.1 НК РФ о запрете налогоплательщикам уменьшать налогооблагаемую базу в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни. Дальше суд, решение о взыскании налога, штрафа, пеней, но вот беда – взыскать с организации уже не получится, она ликвидирована, зато остались ее бывшие контролирующие лица. ФНС подготовил несколько указаний в части организации работы по субсидиарной ответственности в случае исключения из ЕГРЮЛ недействующих ООО с задолженностью — письма от 27.06.2017 N СА-4-18/12244@, от 04.07.2017 N ЕД-4-18/12864@, от 12.07.2017 N ЕД-4-18/13479@. В частности указывается, что ФНС обязан провести анализ возможности привлечения к субсидиарной ответственности по всем юридическим лицам, по которым еще не истек срок исковой давности по привлечению контролирующих лиц к ответственности, в том числе в отношении неправомерных действий, совершенных до 28.07.2017 года.

В 2017 году в законе о банкротстве появилась статья 61.10 «Контролирующее должника лицо», которое определяется как «физическое или юридическое лицо, имеющее, либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

При этом учитывается контроль, имевший место в трехлетний период, предшествующий моменту, в котором должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Это касается и уплаты обязательных платежей (объективное банкротство). Этот момент носит объективный характер и на него не влияет принятие должником мер по сокрытию признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Откуда же у контролирующих лиц появлется возможность влиять на деятельность организации?

  1. родственные отношения с руководителем должника;
  2. в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника);
  3. наличие доверенности или специального полномочия;
  4. иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (например, осуществляя корпоративный контроль).

Автоматически контролирующими лицами признаются:

  1. Руководители, члены исполнительного органа.
  2. Лица, имеющие возможность самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем половиной долей уставного капитала ООО или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица, либо имело право назначать руководителя должника.
  3. Лица, извлекшие выгоду из незаконного или недобросовестного поведения управляющих органов должника.

В письме ФНС N СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» от 16 августа 2017 года указывается, что выгода возникает в следствии  недобросовестного использования преимуществ использования корпоративной формы ведения бизнеса (фактически дробления), с разделением на рисковые (т.н. «центры убытков») и безрисковые (т.н. «центры прибылей») части, позволяющие в случае проблем с оплатой поставщикам, подрядчикам, работникам или бюджету в короткие сроки поменять рисковую часть (обанкротив предыдущую) и продолжить ведение деятельности, не утрачивая активы. Это свидетельствует о том, что контроль и над рисковой и над безрисковой частями бизнеса осуществлялся из одного центра.

При этом получение выгоды при такой бизнес-модели может осуществляться разными способами (а также их комбинациями):

— недостаточной (тонкой) капитализацией, когда вклад в уставный капитал вносится не как вклад, а оформляется в виде гражданско-правовых договоров (займа, аренды основных средств и т.п.), соответственно, выплаты по таким договорам при определенных условиях можно считать получением дивидендов от деятельности;

— применением такого ценообразования внутри группы, которое позволяет контролировать размер выручки, получаемой рисковой частью, обеспечивая ее поступление фактически на грани себестоимости, а всю прибыль выводить на безрисковую часть;

— применением такого движения товарного (материального) потока внутри группы, которое позволяет контролировать размер добавленной стоимости на безрисковой составляющей, сводя ее и, как следствие, налоговую нагрузку практически к нулю, и выводить всю добавленную стоимость на рисковую составляющую.

Как мы видим, в письме описываются последствия классического дробления бизнеса, используя которые налоговики будут пытаться дотянуться до безрисковой части бизнеса, например хранителя активов или бенефициара группы компаний и его личного имущества в случае банкротства операционной или технической организации группы компаний.

При этом Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям. Налоговики считают, что это могут быть любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями, совместное проживание (в том числе, состояние в т.н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т.п.

Как мы видим, закон дает широкое поле для творческого нахождения ответа на один из вечных вопросов: «Кто виноват?», включая в список потенциальных привлекаемых к субсидиарной ответственности не только главных бухгалтеров и финансовых директоров, но и лиц, формально вообще не связанных с банкротящейся организацией.

Для привлечения к субсидиарной ответственности ФНС необходимо доказать:

— статус контролирующего лица должника у ответчика;

— негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов;

— причинно-следственной связи действия/бездействия КДЛ с этими последствиями.

При этом презюмируется виновность субсидиарного ответчика, а значит именно он должен доказывать отсутствие вины.  Более того, в законе установлены пять презумпций привлечения к субсидиарной ответственности:

1. Причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица). Указанная норма позволяет в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, даже при отсутствии судебных актов о признании сделок недействительными, указать все основания для признания их недействительными, приложив соответствующие доказательства.

В статье используется оценочная характеристика «существенный вред», но в законе это понятие не расшифровывается. ФНС рассматривает существенность по аналогии со ст. 46 ФЗ «Об ООО» — вред, причиненный сделками с активами на сумму, эквивалентную 20 — 25% общей балансовой стоимости имущества должника или даже меньше, если доказать, что выведено имущество, отсутствие которого осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника. При явном несоответствии вреда, причиненного недействительной сделкой и субсидиарной ответственностью, она может быть уменьшена судом.

Признание судом сделок недействительными является безусловным доказательством для применения указанной презумпции.

2. Документы бухгалтерского учета и (или) отчетности отсутствуют или искажены в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. И вот в этой презумпции таиться опасность привлечения к ответственности бухгалтеров и даже юристов, так как по мнению ФНС к ответственности привлекается не только директор, как лицо, которое должно организовать ведение бухгалтерского учета и хранения документов, но и лица, которые обязаны этот учет и хранение вести непосредственно. Однако для привлечения этих лиц необходимо доказать, что они являются контролирующими, что на практике сложно.


3.
Требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникло вследствие вступления в законную силу решения или приговора по правонарушению или преступлению должника и его контролирующих лиц, в случае если они превышаю 50% общего размера требований, т.е. невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана доказанными противоправными действиями контролирующих лиц. По этому основанию уже складывается судебная практика не в пользу должников: Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 22.06.2017 по делу N А06-9070/2015, Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А44-9170/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017 по делу N А45-9562/2015.

4. Искажение или отсутствие корпоративных документов ООО к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом. Это новая презумпция, которая связывает невозможность полного погашения требований кредиторов с отсутствием или искажением корпоративной документации. В этом случае руководитель организации однозначно привлекается с субсидиарной ответственности, но может нести ответственность солидарно с иными должностными лицами компании, которые должны отвечать за составление и хранение корпоративной документации (корпоративный секретарь или даже юрист, но тоже в случае если будет доказано, что они являются контролирующими лицами).

5. На дату возбуждения дела о банкротстве не внесены или внесены недостоверные сведения о юридическом лице в ЕГРЮЛ или Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо. Недостоверными сведениями внесенными в ЕГРЮЛ могут признаваться сведения о юридическом адресе, учредителях, руководителях (например, номиналах), лицензиях, залоге долей и т.п.

Если к субсидиарной ответственности привлекается несколько лиц, они будут нести солидарную ответственность (общую) в размере обязательств должника. Распределение величины этой ответственности – дело привлекаемых к ответственности.

П. 9 ст. 61.11 закона «О банкротстве» содержит возможность номинальному руководителю или учредителю сдать контролирующее лицо в обмен на освобождение от субсидиарной ответственности. И надо полагать, этим положением будут пользоваться, а значит проработка юридического и фактического владения, сокрытие бенефициаров – становится немаловажным фактором безопасности структуры бизнеса, даже если банкротство не входит в планы собственника. При этом номиналу недостаточно просто указать на бенефициара, он должен предоставить сведения, которые реально будут способствовать принятию судебного акта в отношении контролирующего лица (раскрыть сведения об имуществе и источниках его формирования, о схеме вывода активов должника и т.д.), поэтому чем меньше знает номинал и другие сотрудники организации, тем лучше. Общая структура бизнеса должна быть известна только бенефициарам.

Но ФНС все равно будет искать реальное контролирующее лицо, ведь «инициирование привлечения к субсидиарной ответственности только номинальных руководителей (без одновременного или последовательного привлечения бенефициаров) свидетельствует о ненадлежащем использовании территориальными налоговыми органами института субсидиарной ответственности, нарушающем интересы Российской Федерации». Здесь прослеживается аналогия с выездными проверками однодневок: их нельзя проверять, так как нечего взыскивать, но через них необходимо выходить на реальный бизнес и взыскивать уже с него.

Также важно отметить, что ФНС имеет возможность обратиться в арбитраж при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности для прямого возложения обеспечительных мер на имущество, напрямую не принадлежащее ответчику (п. 5 ст. 61.16 Закона о банкротстве). Например, при осуществлении должником корпоративного контроля над более чем 50% уставного капитала. Так, за грехи старого бизнеса может ответить новый, в том числе поставив под угрозу компаньонский бизнес.

Кроме того, письмами ФНС России от 01.03.2016 N СА-4-18/3322@ и от 26.04.2016 N СА-4-18/7418@ налоговым органам поручено ежеквартально анализировать эффективность проведения процедур, в которых уполномоченный орган является заявителем. Кроме того, принимать меры по своевременному прекращению производства по делам, в которых из-за недостаточности имущества не будет достигнута основная цель — погашение требований кредиторов, а расходы будут взысканы с уполномоченного органа.

И еще — личное банкротство не спасает от субсидиарной ответственности: п. 5. ст. 213.28 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О несостоятельности (банкротстве)»: Требования кредиторов по текущим платежам, неразрывно связанные с личностью кредитора, в том числе требования, не заявленные при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина, сохраняют силу и могут быть предъявлены после окончания производства по делу о его банкротстве в непогашенной их части. После завершения реализации имущества гражданина на неудовлетворенные требования кредиторов, арбитражный суд выдает исполнительные листы.

В свою очередь п.6 той же статьи говорит о том, что: правила пункта 5 также применяются к требованиям о привлечении гражданина как контролирующего лица к субсидиарной ответственности.

Подсластить пилюлю может п.6 ст. 61.10, освобождающая от признания контролирующими лицами владельцев менее 10% уставного капитала, которые получают от этих долей обычный доход. Заметим, что для признания взаимозависимости порог выше – 25%.

Конечно, все не настолько безнадежно и инструменты разделения бизнеса на «рискованные» и «безрискованные» части работают, но теперь требуют еще более тщательной проработки без использования шаблонных решений. Собственники бизнеса, в свою очередь, должны здраво оценивать соотношение выгоды и рисков незаконной оптимизации.

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.