Способы сокрытия взаимозависимости без потери контроля

Факт формальной взаимозависимости между организациями (ст. 105.1 НК РФ) многократно повышает риски признания используемой схемы налоговой оптимизации незаконной, что стимулирует бенефициаров искать решения, при которых признаки взаимозависимости будут скрыты.

В некоторых случаях бенефициар бизнеса не может быть генеральным директором или учредителем в силу закона или решения суда. Например, при дисквалификации налоговой или в силу невозможности открыть счета в банке, что вынуждает его использовать методы скрытого владения и управления организацией.

При этом необходимо учитывать: чем больше скрыта взаимозависимость и конечные бенефициары, тем сложнее осуществлять владельческий контроль над бизнесом. К тому же отсутствие формальной юридической взаимозависимости не гарантирует признания фактической взаимозависимости в ходе анализа хозяйственных отношений между организациями и ИП, особенно при использовании последовательной и смешанной форм дробления бизнеса.

Все о бенефициарах хотят знать не только налоговые органы (оперируя термином «взаимозависимые лица»), но и банки, кредиторы, а также сами организации:

— в соответствии с Инструкцией ЦБ от 30 мая 2014 г. N 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)», банк при открытии счета обязан провести идентификацию клиента, его представителя, выгодоприобретателя, а также принять обоснованные и доступные меры по идентификации бенефициарных владельцев;

— ст. 6.1. 115-ФЗ обязывает юридические лица располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и регулярно, но не реже одного раза в год обновлять и документарно фиксировать о них информацию. При этом физические и юридические лица, являющиеся учредителями или участниками юридического лица или иным образом контролирующие его, обязаны представлять данному юридическому лицу имеющуюся у них информацию, необходимую для установления его бенефициарных владельцев;

УСЛУГА СКРЫТОЕ ВЛАДЕНИЕ БИЗНЕСОМ

— пп. 9 п. 5. Ст. 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дает возможность Арбитражному суду уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно осуществляло функции органа управления номинально, и поможет установить этим лицом фактически контролировавшее должника лицо.

Более того, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 31.07.2017 N 913 организации обязаны по запросам ФНС и Росфинмониторинга в пятидневный срок предоставлять сведения о своих бенефициарных владельцах. У забывчивости есть своя цена – штраф до 500 тысяч рублей в соответствии со ст.14.25.1 КоАП РФ.

К тому же при выявлении налоговыми органами действительных владельцев бизнеса используется не только аналитические возможности программ и баз данных ФНС, но и допросы сотрудников проверяемой организации, анализ общедоступных источников (в т.ч. СМИ, социальных сетей), а в случае оперативного сопровождения правоохранительных органов — результаты оперативно-розыскной деятельности.
Поэтому прежде чем выбирать способы скрытого или прикрытого владения бизнесом, необходимо понимать действительную необходимость этих действий, а также учитывать особенности конкретного бизнеса, фактическую возможность сокрытия бенефициарного владельца.

Кейс. Фактический владелец ООО, не входил в состав учредителей, не являлся единоличным исполнительным органом. Однако из-за сложности открытия счетов в банках (ввиду специфики деятельности: необходимость больших лимитов наличных на закупку лома у физических лиц), вынужден был самостоятельно вести переговоры с управляющими отделений, в том числе в случае возникновения проблем с финмониторингом банка.
Как в дальнейшем было установлено в ходе проведения ОРМ «наблюдение», организация арендовала одно парковочное место в бизнес-центре, на котором парковался бенефициар (директор парковался на улице в обычном порядке). Фактический владелец бизнеса ежедневно присутствовал в офисе, давая сотрудникам (включая генерального директора), указания, обязательные для исполнения, так как идентифицировался ими именно как собственник бизнеса. На корпоративных мероприятиях организации его представляли руководителем (о чем сохранились сведения в социальных сетях).

В дальнейшем, в ходе выездной налоговой проверки (в сопровождении ОБЭП), его отрицание фактического управления проверяемой организацией, а также отсутствия взаимозависимости по сделкам с организацией, в которой он юридически был учредителем и генеральным директором, было опровергнуто совокупностью доказательств, включая вышеуказанные.

Для скрытого владельческого контроля бизнесом (на примере самой распространенной организационно-правовой формы – общество с ограниченной ответственностью), необходимо решить две задачи: первое – контролировать доли в ООО, второе — контролировать текущее управление. Действующее законодательство позволяет решить эти задачи несколькими способами и их комбинациями. Начнем с контроля долей:

1. Традиционный способ – через сторонних номиналов.

Именно этот способ на протяжении длительного периода времени был (да и остается) самым популярным для срытого владения бизнесом, в том числе его высокорискованной частью. Оставляя за скобками незаконность способа и возможность быть привлеченным к уголовной (ст. 173.1. и 173.2 УК РФ) или административной ответственности (ст. 14.25 КоАП РФ), отметим, что у данного варианта скрытого владения есть и практические сложности применения.

Во-первых, прошли времена, когда на одного номинального учредителя регистрировалось несколько сотен юридических лиц. ФНС собирает и анализирует информацию (в том числе с помощью системы ПИК «Однодневка») о массовых директорах и учредителях и отказывает им в регистрации юридических лиц.
Во-вторых, сработала пропаганда ФНС о незаконности подобной деятельности, а также «сарафанное радио» о реально возникающих у номиналов проблемах с налоговиками и правоохранителями – желающих стать «собственником» бизнеса стало значительно меньше.
В-третьих, даже зарегистрировав юридическое лицо, необходимо пройти собеседование в банке при открытии счета. А для этого требуется обладать определенными интеллектуальными задатками, наличие которых позволяет номиналу смотреть на свой статус собственника бизнеса более широко. В том числе, оценивать  открывающиеся возможности по распоряжению денежными средствами на счете, долями организации, имуществом и т.д.

При этом, как справедливо замечает ФНС, «поскольку при использовании подставного лица налогоплательщик несет некоторые расходы, его целью одновременно является стремление эти «непроизводительные» расходы сократить, в результате полноценной имитации не происходит, а налоговые и следственные органы должны эти признаки выявить и документально закрепить» (из совместного письма ФНС и СК РФ N ЕД-4-2/13650@ от 13 июля 2017 года. Проще говоря, на номинале экономят, внешнего антуража его реальной деятельности в качестве управленца не создают, чем и пользуются правоохранители.

К тому же существует множество историй совершения несанкционированных бенефициаром действий номинального директора. Причем они могут происходить как по инициативе самого номинала, так и с его использованием третьими лицами (в том числе для рейдерских захватов).
Но бывает, что номинал и просто «теряется», перестает выходить на связь, а учитывая чаще всего их антисоциальный образ жизни, проживание не по адресу регистрации, отсутствие профилей в социальных сетях и запасных номеров мобильных телефонов, найти их становится делом затруднительным или вовсе невозможным. Причем это может произойти в крайне не удобный для организации момент: при вызове в банк, необходимости совершить нотариальное заверение документов и т.д., что фактически влечет утрату контроля над организацией.

Чтобы предотвратить негативные последствия от потери связи с номиналом, можно получить от учредителя после регистрации юридического лица доверенности на продажу долей, выданную на три года. Нужно отметить, что если учредитель состоит в браке, необходимо также получить нотариальное согласие супруга на продажу доли. Таким образом, в течение действия доверенности всегда можно поменять учредителя, а затем и директора и вернуть контроль над организацией.

2. Использование в качестве директоров и учредителей родственников.

По сути – вариация первого варианта с номиналом. Плюс – надежда на относительную надежность номинала, связанную с родственными отношениями, минус – большая вероятность признания лиц взаимозависимыми через родственные отношения. ФНС не просто так стремилось к администрированию ЗАГСа: почти с каждым гражданином налоговая заочно знакома через получение ИНН или СНИЛС, но родственные отношения налогоплательщиков им раньше известны не были. Но независимо от того, родственник или сторонний человек является номинальным генеральным директором или учредителем, остается вопрос: как контролировать их действия?
И вот тут возникает прямая зависимость: чем больше юридический контроль над номиналом, тем сложнее скрыть взаимозависимость, поэтому приведенные ниже инструменты помогают прикрыть бенефициарного владельца, но не полностью скрыть его.

Читать продолжение статьи

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.