Способы сокрытия взаимозависимости без потери контроля (II часть)

Продолжение статьи «Способы сокрытия взаимозависимости без потери контроля». 

3. Закрепление в Уставе Общества положения о возможности отчуждения доли только другим участникам общества.

Данный способ применим в случае соучредительства и позволяет избежать несанкционированной продажи доли номинальным учредителем третьим лицам. При этом реальный бенефициар может быть собственником менее 25% долей в обществе для избежания автоматического признания контролирующим лицом. Можно дополнительно подстраховаться и иметь в собственности менее 10% долей, чтобы не быть автоматически признанным контролирующим лицом при возможной процедуре банкротства, а так же избежать привлечения к субсидиарной ответственности.

4. Взаимное участие организаций в уставном капитале друг друга.

Способ широко рекламируется налоговыми консультантами и действительно позволяет прикрыть владение юридическим лицом, но все не так просто как это описывают некоторые специалисты.

Суть способа такова: учредителями ООО «А» на 99,98% является ООО «Б» и на 0,02% два физических лица, в свою очередь 100% учредителем ООО «Б» является ООО «А», поэтому в ЕГРЮЛ ООО «Б» не видно бенефициаров (если конечно не посмотреть выписку на ООО «А»). К тому же п. 6 ст. 98 ГК РФ и п. 2 ст. 7 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» указывают, что Общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица, поэтому учредителями ООО «А» должны являться помимо ООО «Б» еще два физических лица. В законодательстве действительно нет ответственности за нарушение этого положения, но если его допустить, налоговая откажет в регистрации, а значит, схема потеряет смысл.

Поэтому если учредители ООО «А» — номиналы, то возникает практический вопрос: не легче ли одного оставить учредителем «А», а другого – учредителем «Б»? При этом схема подходит только для организаций на ОСН, так как пп.14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ запрещается применение УСН организациями, если доля участия в их уставном капитале других организаций превышает 25%. Также необходимо учитывать, что банк запросит информацию о конечных бенефициарах всех организаций, перекрестно владеющих долями друг друга.

УСЛУГА СКРЫТОЕ ВЛАДЕНИЕ БИЗНЕСОМ

5. Залог доли как инструмент контроля над номинальными учредителями позволяет обратить заложенные доли в пользу залогодержателя бенефициара. В соответствии с п.2. ст. 358.15 ГК РФ права участника общества осуществляются залогодержателем. Соглашение о залоге доли подлежит нотариальному удостоверению, а сведения о залоге содержатся в ЕГРЮЛ. Учитывая, что залогодержатель по общему правилу осуществляет права учредителя, общество зависимо от него по формальному признаку. Также минус этого способа прикрытия бенефициара – необходимость создания обязательства, обеспеченного залогом. При этом данные обязательства должны быть уже не исполнены, а срок их неисполнения не должен превышать срок исковой давности (3 года).

К тому же факт наличия доли в залоге будет означать для банка, что конечным бенефициаром является не учредитель, а залогодержатель. Это повлечет дополнительные вопросы, заполнение анкет и предоставление самого договора залога. Банк может посчитать, что залог не имеет экономического смысла (например, когда заложена доля номинальной стоимостью 10 тысяч рублей во вновь созданной организации, не имеющей активов) и отказать в открытии счета.

6. Договор об осуществлении прав участников — п. 3 ст. 8 ФЗ «Об ООО» позволяет учредителям договориться «на берегу» по вопросам:

  • осуществления определенным образом своих прав или отказе от этих прав;
  • о голосовании определенным образом на общем собрании участников общества;
  • о согласовании варианта голосования с другими участниками;
  • о продаже своей доли или часть доли по определенной договором цене;
  • при наступлении определенных обстоятельств отказываться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств;
  • осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

Причем условия корпоративного договора, права и обязанности его сторон не зависят от размера принадлежащих им долей. В случае, если доли одного из участников общества будут заложены, то его права будут осуществляться залогодержателем, который в свою очередь и может заключить корпоративный договор с бенефициаром. По этому договору последний сможет получить все управление в обществе, не являясь видимым в ЕГРЮЛ учредителем. Корпоративный договор при этом является внутренним документом в Обществе, а потому о его существовании и условиях не будет известно ни ФНС, ни банку.

7. Опцион. Согласно п. 11 ст. 21 ФЗ «Об ООО», доля может быть отчуждена на основании договора опциона, при этом безотзывная оферта (предложение) в обязательном порядке заверяется нотариально и также нотариально акцептируется (принимается). Нарушение нотариального порядка влечет недействительность договора (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2015 г. N Ф05-15488/13 по делу N А41-6339/2013). Безотзывная оферта может заключаться с отменительными или отлагательными условиями. Если эти условия отсутствуют, держатель опциона может воспользоваться правом на переход долей от номинального учредителя, без согласия последнего в любой момент.

Как при залоге доли, так и при опционе, в случае если залогодержателем (держателем опциона) является юридическое лицо, необходимо учитывать:

  • согласно п.2 ст. 7 Закона «Об ООО» Общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. И несмотря на то, что ответственность за такое нарушение не установлено, это положение может препятствовать регистрации в ФНС перехода права собственности на долю даже при наличии договора опциона или залога;
  •  если в ходе реализации права залога или опциона в организации, применяющем УСН, становится юридическое лицо с долей больше 25%, организация утрачивает право на применение специального режима.

Так как само по себе заключение договора опциона не означает перехода права собственности на долю, а только возможность воспользоваться этим правом, нотариус не передает сведения о заключении договора в ФНС (на практике часто не требуется предоставлять документы, подтверждающие право на заключение договора опциона, проверка правомочия осуществляется уже при нотариальном акцептировании), а значит, сведения о договоре не отражаются в ЕГРЮЛ, что обеспечивает скрытое владение долями.

При этом следует учитывать, что реализации права опциона может препятствовать преимущественное право приобретения доли другим участником общества (при соучредительстве), если такое положение предусмотрено Уставом, а также недобросовестные действия номинального учредителя, направленные на отчуждение или обременение доли. При заключении договора опциона, необходимо уточнить у нотариуса документы, необходимые для реализации права на опцион, так как учредитель может уклоняться от передачи нотариусу оригиналов уставных документов.

8. Хозяйственное партнерство – самостоятельная организоционно-правовая форма, регулируется ФЗ «О хозяйственных партнерствах». П.1 ст. 2 этого закона предусматривает, что хозяйственное партнерство создается не менее чем двумя лицами, а управление в ней осуществляется участниками партнерства и иными лицами, в пределах и объемах, предусмотренных соглашением о партнерстве. Соответственно члены партнерства видны в ЕГРЮЛ, а вот «иные лица», которые по соглашению могут осуществлять все или большинство прав на управление – нет.

Тем не менее, необходимо учитывать, что наличие или отсутствие соглашения о партнерстве фиксируется в Уставе, а единоличный исполнительный орган в соответствии с п.2 ст. 19 ФЗ «О хозяйственных партнерствах» предоставляет лицам, вступающим в гражданско-правовые отношения с организацией, согласие на ознакомление с соглашением. Также предъявить соглашение будет требовать банк при открытии счетов или при обновлении информации о конечных бенефициарах. К тому же хозяйственное партнерство не может выступать учредителем других лиц, рекламировать свою деятельность, что накладывает определенные ограничения для использования в группе компаний. По общему правилу, доли в хозяйственном партнерстве не могут быть переданы в залог другим участникам или третьим лицам, если соглашением не установлено иное.
Получается, что соглашение в хозяйственном партнерстве имеет аналогичное применение с договором об осуществлении прав участников в ООО, с той разницей, что может быть заключен и не с участником организации.

Таким образом есть несколько способов и их комбинаций чтобы контролировать доли в ООО оставаясь невидимым в ЕГРЮЛ, сложнее решить вопрос с юридическим контролем номинального (и не только) генерального директора, но есть несколько вариантов:

1. Совет директоров – в соответствии с п. 2 ст. 32 ФЗ «Об ООО», Уставом может быть предусмотрено образование совета директоров, наличие и состав которого в ЕГРЮЛ не отражается. Но порядок его образования и деятельности, а также компетенция председателя совета директоров фиксируется в Уставе, а значит полностью скрыть наличие этого органа для банка и налоговой все же нельзя.
В Уставе возможно сослаться на Положение о Председателе и Совете директоров, в котором будет регламентирована работа этого органа, превращая его во внутренний документ Общества. В самом Положении можно ограничить полномочия генерального директора, обязывая его согласовывать с советом директоров все сделки, например, превышающие определенную сумму (п.3.1. ст. 40 ФЗ «Об ООО»). Таким образом, генеральный директор хотя и будет наделен правом первой подписи, но юридически будет ограничен решениями совета директоров, в который сам входить не может, зато в него могут входить бенефициар или его доверенные лица, оставаясь невидимыми в ЕГРЮЛ.

Эта схема имеет и дополнительный плюс: решения принимаемые советом директоров могут быть не персонифицированными, в протоколе указывается только количество голосов за или против. В случае возникновения вопроса о привлечении виновных лиц к уголовной или субсидиарной ответственности, установить умышленные действия конкретных лиц будет сложно. Тем не менее,  этот инструмент требует аккуратного применения и скрытой согласованности действий участников, иначе возможна обратная ситуация когда вместо размытия ответственности конкретных лиц, образуется группа лиц, влекущая ответственность всех ее участников.

2. ИП-управляющий – налоговым выгодам от ИП-управляющего посвящена отдельная статья, здесь отметим, что использование такого инструмента хотя и не обеспечивает скрытое владение бизнесом, но позволяет в договоре управления предусмотреть положения, которые невозможны в трудовом договоре с генеральным директором: повышенная материальную ответственность за нарушения, допущенные при управлении; санкции за расторжение договора по инициативе управляющего; запрет на работу на управляющих должностях в аналогичных организациях, ответственность за разглашение коммерческой тайны и т.д. Такие возможности обусловлены отсутствием ограничений, предусмотренных Трудовым кодексом, ведь отношения управляемого ООО и управляющего ИП – коммерческие.

3. Закрепление в Уставе Общества положения о возможности отчуждения доли только другим участникам общества.

Данный способ применим в случае соучредительства и позволяет избежать несанкционированной продажи доли номинальным учредителем третьим лицам. При этом реальный бенефициар может быть собственником менее 25% долей в обществе для избежания автоматического признания контролирующим лицом. Можно дополнительно подстраховаться и иметь в собственности менее 10% долей, чтобы не быть автоматически признанным контролирующим лицом при возможной процедуре банкротства, а так же избежать привлечения к субсидиарной ответственности.